Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

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6 de julho de 2009, 15h44

Como lembrou Cappelletti[1], o controle de constitucionalidade das leis “apresenta um encontro excitante e perplexo entre legislador e juiz, entre lei e julgamento”.

Deste encontro indicado pelo mestre italiano, pode resultar, não raro, que o segundo (o juiz) anule leis criadas pelo primeiro (o legislador), caso estas violem regras e princípios constitucionais; esta interferência judicial sobre a atividade do legislador fez surgir teorias, de algumas variações, que questionam a legitimidade democrática do controle judicial de constitucionalidade das leis[2]; não obstante estas críticas, a jurisdição constitucional consiste hoje em peça-chave na consolidação do Estado Constitucional de Direito, cumprindo papel de protagonista na defesa da supremacia normativa das constituições democráticas e dos direitos fundamentais que gravitam sobre o princípio da dignidade humana.

Por sua vez, a jurisdição constitucional não atua de modo uniforme nas diversas democracias constitucionais, seja sob a perspectiva processual, seja sob a perspectiva político-institucional; em alguns países há apenas uma moderada interferência dos Tribunais Constitucionais no âmbito do controle de constitucionalidade das leis e uma discreta participação nos conflitos que envolvem as competências dos demais poderes constituídos.

Por outro lado, em outros países, pode-se verificar um comportamento mais afirmativo destes Tribunais no controle da atuação dos demais Poderes do Estado, se consideramos como parâmetro uma ortodoxa separação dos poderes; ou seja, em alguns países, verifica-se o fenômeno chamado de ativismo judicial[3].

Sem embargo, no Brasil, este ativismo judicial, principalmente neste século, tem se revelado como um fato incontestável, haja vista o comportamento positivo do Supremo Tribunal Federal na solução de um número cada vez mais crescente de questões controvertidas que influem decisivamente no destino d e toda a sociedade brasileira.

Este ativismo judicial tem acentuada disposição de tensão com o princípio da separação de poderes, principalmente quando busca sua legitimação na necessidade de fazer valer a supremacia dos Textos Constitucionais perante a omissão dos órgãos estatais primariamente incumbidos de cumprir tal tarefa; ou seja, é no controle da omissão inconstitucional do Executivo e do Legislativo pelo Poder Judiciário, notadamente pelo STF, que temos um momento de marcante conflito entre uma jurisdição constitucional ativa e o conteúdo do princípio da separação de poderes.

O objetivo deste trabalho é enfrentar o tema do controle judicial da omissão legislativa inconstitucional, assim entendido como o controle da “inércia na elaboração de atos normativos necessários à realização dos comandos constitucionais” [4], analisando os limites e possibilidades deste controle, i.e., a possibilidade de suprimento da omissão mediante a criação jurisprudencial da norma faltante e as restrições a esta ação que são impostas em razão do princípio da separação de poderes.

Por razões metodológicas, antes de tratarmos do tema propriamente dito, devemos discutir questões relativas à jurisdição constitucional, ao papel que cumpre o STF no atual Estado de Direito brasileiro, a importância de suas decisões, a prática e os limites do ativismo judicial, sempre tendo como pano de fundo as transformações do Estado de Direito em sua vertente de Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Cumprida esta primeira etapa, pretendemos conceituar omissão legislativa inconstitucional e tratar dos meios de seu controle pelo STF: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e o Mandado de Injunção, as hipóteses de cabimento e a evolução jurisprudencial quanto aos efeitos de suas decisões.

Por fim, faremos a avaliação desta evolução sob o prisma do princípio da separação de poderes, dando contornos definitivos ao nosso estudo.

O papel da Jurisdição Constitucional no Estado Democrático de Direito

A jurisdição constitucional, como já dito, cumpre papel chave na realidade do atual estágio do Estado de Direito: controla a constitucionalidade das leis, interpretando em definitivo os dispositivos constitucionais que reconhecem os valores ético-jurídicos das sociedades pluralistas; resolve, em lugar das maiorias de cada tempo, os conflitos políticos de índole constitucional[5]; protege as minorias e assegura a integridade dos direitos fundamentais do homem que gravitam sobre o princípio da dignidade humana, afastando, se necessário, os atos estatais arbitrários cometidos pelos demais poderes constituídos[6].

Esta ascensão da jurisdição constitucional decorre da própria ascensão das constituições democráticas (constituições rematerializadas) nos ordenamentos jurídicos modernos e da conseqüente evolução do Estado (Legalista) de Direito para o Estado Constitucional de Direito.

De fato, sem que tenha representado a superação absoluta das idéias do Estado Liberal e do Estado Social, o Estado Constitucional de Direito, que se espalhou na Europa do Pós – II Guerra (Itália em 1947, Alemanha em 1949, Portugal em 1976, Espanha em 1978, Leste Europeu depois da queda do Muro de Berlim) e na América Latina depois da queda dos diversos regimes ditatoriais, representa o estágio evolutivo destes modelos de Estado de Direito e é marcado pela presença de constituições democráticas que se colocam, no lugar dos códigos, no centro de todo o ordenamento e que passam, assim, a cumprir o papel de superior fundamento normativo e axiológico dos sistemas jurídicos modernos.

Constituições dotadas de rigidez e normatividade superior[7], prescritivas de direitos fundamentais de índole liberal e social imediatamente aplicáveis.

Portanto, no Estado Constitucional de Direito, ocorre um processo de transformação dos ordenamentos jurídicos, os quais se tornam totalmente impregnados por esta espécie de norma suprema que condiciona tanto a atividade legislativa como a jurisprudencial, o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos e as relações sociais.

Com efeito, o velho constitucionalismo do liberalismo clássico, marcado pela presença de constituições que não passavam de catálogos de projetos políticos, sociais e econômicos, programs e promessas, desprovidas de imperatividade, e que ficavam à mercê da vontade do legislador, desaparecem e são substituídas por este novo modelo de constituição, cuja normatividade se espalha por todo o ordenamento jurídico, vinculando e limitando todos os Poderes do Estado, inclusive o Poder Legislativo.

A este fenômeno Riccardo Guastini[8] se refere como “constitucionalização do ordenamento jurídico” e aponta a presença da jurisdição constitucional como sendo uma das condições para sua realização.

Sem dúvidas que o legislador democrático continua a ser o primeiro intérprete da constituição e aquele a quem cabe, de modo inaugural, regular os preceitos constitucionais; porém, sua atuação não é mais ilimitada como à época do Estado Liberal de Direito e cabe aos Tribunais Constitucionais, de modo definitivo, fiscalizar a atuação do Poder Legislativo e o dever de respeito ao conteúdo material das constituições democráticas; cabe aos Tribunais Constitucionais, inclusive, controlar as omissões inconstitucionais do legislador.

A jurisdição constitucional apresenta-se então como o principal instrumento, no Estado Constitucional de Direito, de proteção e garantia do conteúdo normativo das constituições democráticas, e em especial do conteúdo normativo essencial destas constituições: os direitos fundamentais; com efeito, a realização e proteção dos direitos fundamentais sempre foi a mais relevante finalidade a ser alcançada pelo controle de constitucionalidade das leis[9], devendo a expansão destes direitos fundamentais ser seguida pela própria expansão do papel dos Tribunais Constitucionais.

Com o papel de guarda dos direitos fundamentais, tornando eficaz a constituição em seu sentido material, a jurisdição constitucional acaba por se legitimar pela tutela da liberdade, da igualdade e dos direitos sociais como condições da própria democracia[10].

A jurisdição constitucional consiste então em elemento indispensável aos regimes democráticos modernos, perfeitamente conciliável com a democracia, seja quando assegura os direitos fundamentais como direitos de participação de todos nos processos de tomadas de decisões políticas (concepção procedimental), seja quando atua na proteção e consecução dos direitos fundamentais como expressões de valores morais (concepção substancial).

E é justamente esta coordenação entre democracia e jurisdição constitucional que nos impõe ampliar nossa visão da jurisdição constitucional para além da sua função apenas “defensiva” e até “destrutiva”, ou seja, de expulsar dos ordenamentos jurídicos as leis inconstitucionais; a jurisdição constitucional cumpre um papel muito mais “construtivo”, pois a eficácia da constituição não se obtém apenas com a fiscalização e censura de leis ou atos normativos, mas principalmente com a contribuição dos Tribunais Constitucionais ao “permanente debate acerca dos valores que a Constituição protege e a forma mais adequada de protegê-los. Este é um debate sobre conteúdos da Constituição, porém, sobretudo, sobre a eficácia da Constituição e sua incidência sobre a ação do governo”[11].


Segundo Ahumada Ruiz[12], sob a perspectiva democrática, a jurisdição constitucional consistiria no “foro privilegiado de discussão dos princípios constitucionais”; do processo de discussão, também desenvolvido fora dos Tribunais Constitucionais e com a participação de atores que não possuem acesso direto aos mesmos[13], resultaria uma doutrina constitucional sempre sujeita à aceitação social e à confirmação ou conformação posterior pelos mesmos Tribunais; sendo assim, esta doutrina elaborada não pode ser considerada o ponto final deste processo de discussão, mas sim o parâmetro, projetado para o futuro, de uma discussão mais ampla e coletiva a propósito da própria realização das aspirações constitucionais.

Isto nos obriga a reconhecer nos Tribunais Constitucionais o papel destacado na “modelação do acordo sobre os conteúdos da Constituição e, o que não é menos importante, da percepção social da normatividade da Constituição”.

Portanto, a jurisdição constitucional não se justifica em razão apenas de sua tarefa defensivista, mas também por seu trabalho fundamental de desenvolver uma interpretação construtiva (doutrina constitucional) do texto constitucional e da vontade da constituição, interagindo-os e coordenando-os com a realidade social, econômica e política.

No âmbito desta função de interação entre constituição e realidade (função construtiva-normativa), a prática da jurisdição constitucional permite o constante diálogo entre a norma constitucional e a realidade regulada, uma conformando a outra, condicionando-se reciprocamente, de modo que a interpretação desenvolvida pelos Tribunais Constitucionais cumpra um papel dinâmico e fundamental na realização da pretensão de eficácia da constituição, possibilitando assim que os textos constitucionais adquiram aquela superior força normativa a que se referiu Hesse[14].

Por esta razão, o gigante constitucionalista alemão chegou a afirmar que “o significado superior da Constituição normativa manifesta-se, finalmente, na quase ilimitada competência das Cortes Constitucionais (…), que estão autorizadas, com base em parâmetros jurídicos, a proferir a última palavra sobre os conflitos constitucionais.”[15]

Disso resulta o quanto positiva é a participação da jurisdição constitucional, não apenas na construção da ordem jurídica, mas também na própria formação da realidade política e social coordenada e mutuamente condicionada com a realidade constitucional.

Desta ativa colaboração para a eficácia da constituição resulta a característica da jurisdição constitucional em pautar comportamentos e decisões do Estado e da própria sociedade, passando assim a possuir o status de importante fonte de expectativas e condutas, especialmente se sua atuação ocorre diante do “vazio” deixado pela inércia dos demais poderes constituídos.

Portanto, a construção interpretativa do conteúdo constitucional, levada a efeito pelos Tribunais Constitucionais, gera expectativas e provoca mudanças no comportamento dos cidadãos e na própria realidade que simultânea e reciprocamente orienta e vincula.

Estas circunstâncias revelam o quanto os Tribunais Constitucionais, ao desenvolverem o conteúdo das constituições, resolvendo os conflitos de índole e parâmetro constitucional, especialmente aqueles que envolvem os valores morais, devem sempre levar em conta as expectativas que criam e a realidade que transformam, pois ambas sofrem diretamente os efeitos de suas normas-decisão; assim, as conseqüências das decisões do STF tornam-se resultado e, ao mesmo tempo, fatores vinculativos das mesmas.

O ativismo judicial do STF e a sociedade brasileira

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, no papel de “guardião da Constituição” (art. 102, CF/88) e sob o pretexto de fazer valer a supremacia normativa desta constituição, tem revelado um significativo ativismo judicial nos últimos anos; este ativismo judicial tem sido marcado principalmente, não obstante unicamente, em função das matérias que tem julgado[16].

Esta expansão do papel do STF, por sua vez, pode ser considerada um estágio destacado do fenômeno mais amplo de expansão do papel do próprio Poder Judiciário que, segundo Luís Roberto Barroso[17], vincula-se ao evento da judicialização da vida (judicialização das questões políticas e sociais), também vinculada ao paradigma da constitucionalização dos ordenamentos jurídicos.

Com efeito, com os conflitos da vida constitucionalizados e judicializados, resta evidenciada a importância do comportamento positivo do Poder Judiciário e particularmente do STF como guardião da Constituição[18]; o reflexo não poderia ser outro senão a presença deste significativo rol de matérias sujeita ao controle judicial do STF, deixando clara a inegável realidade do fenômeno atual do ativismo judicial como decorrência do próprio modelo de constitucionalismo adotado no Brasil desde o fim dos anos 80 do século XX.

Mas é claro que este fenômeno não é bem aceito por toda a comunidade política e acadêmica, sendo muitos os que acusam o STF de excesso em sua atuação em detrimento do princípio democrático e do funcionamento harmonioso das instituições republicanas no âmbito de nossa separação de poderes.

Por sua vez, este ativismo judicial, e as críticas correspondentes, não se referem apenas ao conjunto de matérias relevantes sobre as quais o STF interfere, mas também ao conteúdo e à eficácia das decisões da Corte no que se têm denominado de criação judicial ou jurisprudencial do Direito.

O julgado mais importante que envolve esta temática, do qual ainda voltaremos a tratar, refere-se à mudança de posição do STF quanto aos efeitos das decisões no Mandado de Injunção, onde, julgando o direito de greve dos funcionários públicos[19], a Alta Corte não se limitou a declarar a mora do legislativo, como fazia anteriormente, mas determinou o gozo deste direito por aplicação analógica da lei que regula o direito de greve da iniciativa privada (lei n. 7.783/89), suprindo omissão legislativa inconstitucional por meio de sentença aditiva.

A criação judicial do Direito

O ativismo judicial de uma Corte Constitucional é medida não apenas em relação às matérias que julga, mas também ao conteúdo e eficácia de suas decisões.

Sob o pretexto de garantir judicialmente a força normativa das constituições, os Tribunais Constitucionais desenvolvem judicialmente o conteúdo de seus textos; por sua vez, este desenvolvimento judicial não se realiza de modo meramente mecanicista, com absoluta passividade perante o sentido literal dos textos constitucionais, mas também por meio de uma atividade criativa que se justifica por razões diversas; esta criatividade é ainda mais acentuada nas hipóteses das omissões inconstitucionais do legislador.

A doutrina constitucional tem feito referência a uma criação judicial do Direito (judicial law-making). Riccardo Guastini[20] indica pelo menos quatro significados distintos em que tem sido utilizado o termo criação judicial do Direito:

(1) no primeiro sentido, a expressão refere-se à situação dos juízes produzirem, tal como os órgãos legislativos ou outros dotados de autoridade normativa, decisões “dotadas de uma eficácia geral, erga omnes.”[21];

(2) no segundo sentido, os juízes criam o direito entendido como a norma individual kelseniana, que é produzida pela dinâmica de aplicação da norma geral hierarquicamente superior e que lhe representa o fundamento de validade[22];

(3) em um terceiro sentido, pode-se afirmar pela criação judicial do Direito por entender-se “que a interpretação dos textos normativos (atividade típica dos juízes) não é uma operação cognitiva de normas (pré-existentes), mas produtiva de normas (novas)”[23]; o significado de uma disposição normativa não seria pré-constituída à interpretação, mas sim uma “variável dependente desta”[24], de forma que o direito nasceria da interpretação, e não das leis, “ou ao menos da colaboração entre legislador e intérpretes”.[25] Em suma, neste sentido, os juízes não apenas criariam o Direito, mas todo o Direito seria criado pelos juízes.

(4) no quarto sentido apontado pelo professor italiano, os juízes criam o Direito na medida em que, às vezes, eles avançam para além da interpretação de textos normativos (fontes) pré-existentes, formulando e aplicando normas novas. Trata-se, segundo o pensamento do ilustre professor, de típica atividade judicial de formulação de normas novas, não-expressas, perante lacunas ou antinomias (integração do Direito), sem que a norma criada possa ser “sensatamente” considerada o significado de qualquer texto pré-existente. [26]


A análise de todas as formas de criação judicial do Direito apontadas por GUASTINI extrapola em muito o objeto deste trabalho; porém, nos importa o último significado acima indicado, qual seja, o da criação judicial do direito como atividade de superação de lacunas legislativas e, especificamente, aquelas decorrentes das omissões do legislador em regular matéria constitucional da qual estava obrigado.

O controle judicial da omissão legislativa inconstitucional

A mais grave omissão institucional é certamente a que viola a constituição, o não-fazer aquilo que a constituição determina que seja feito; trata-se de omissão inconstitucional que deve ser corrigida em nome da própria força normativa da Constituição.

Dentre as possibilidades de ação omissiva inconstitucional, temos a perpetrada pelo Poder Legislativo: a omissão legislativa inconstitucional, que por sua vez levanta a difícil questão quanto ao modo de sua correção em um Estado de Direito pautado no princípio democrático e na separação de poderes.

Com efeito, não se trata de tema simples. Como reconheceu o ministro Gilmar Mendes, em brilhante voto na ADI n. 3.682/MT[27], esta temática envolve não apenas o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas constitucionais, mas também os meios processuais adequados para a solução do problema, devendo ser respondidas questões decisivas como: “Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?”.

Estas perguntas consubstanciam dúvidas que devem ser dissipadas por nosso Direito Processual Constitucional, devendo ser formuladas respostas hábeis para o efetivo suprimento desta forma de inconstitucionalidade, sempre observando, na medida adequada, o princípio democrático e a separação de poderes.

Conceito e pressupostos da omissão legislativa inconstitucional

A resposta à primeira pergunta, “Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional?”, representa a determinação do conceito e dos pressupostos do que seja a omissão legislativa inconstitucional.

De um modo geral, temos uma lacuna inconstitucional quando ocorre uma inércia do legislador em fazer o que determina a constituição, ou seja, uma omissão em fazer as leis que a constituição determina que sejam feitas, enfraquecendo assim a própria autoridade normativa da constituição. Sendo as regras e os preceitos constitucionais dotados de superioridade normativa diante da legislação infraconstitucional, será então dever do legislador infraconstitucional a concretização, na máxima medida possível, dos conteúdos constitucionais que exigem uma atuação legislativa determinada.

Em suma, o “significado jurídico da omissão do legislador tem como pressuposto fundamental a prevalência material e formal da constituição relativamente à lei ordinária”[28].

Por sua vez, como observa Barroso[29], não é qualquer inércia do legislador que configura uma omissão inconstitucional, mas apenas a que representa “o descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal. A inconstitucionalidade resultará, portanto, de um comportamento contrastante com uma obrigação jurídica de conteúdo positivo”.

Segundo Canotilho[30], estaremos então diante de uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador deixa de “fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado”, ou seja, quando o legislador deixa de cumprir as imposições constitucionais mais concretas e definidas que lhe são dirigidas[31].

Portanto, não é qualquer inércia do legislador, qualquer lacuna legislativa que configura uma omissão legislativa inconstitucional, mas apenas aquela que é ligada a uma exigência constitucional concreta de legislar[32], ou seja, aos casos em que a constituição impõe clara e inequivocamente ao legislador o dever de regular determinada matéria, que não seja vaga ou genérica, de forma que a negativa continuada do legislador em cumprir tal mister compromete e debilita a própria força normativa da constituição.

Esta omissão inconstitucional não se revela apenas na hipótese de absoluta ausência do ato normativo obrigatório (omissão absoluta), mas também quando o dever de legislar é cumprido apenas parcialmente ou de modo incompleto ou defeituoso (omissão parcial) [33].

Luís Roberto Barroso distingue duas hipóteses em que ocorre a omissão inconstitucional por decorrência do cumprimento parcial do dever de legislar:

(i) omissão parcial propriamente dita, que se dá quando “a norma existe, mas não satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficiência ou deficiência de seu texto” ; e a

(ii) omissão relativa, que ocorre quando “um ato normativo outorgar a alguma categoria de pessoas determinado benefício, com exclusão de outra ou outras categorias que deveriam ter sido contempladas, em violação ao princípio da isonomia”[34]; nesta última hipótese, a violação ao princípio da isonomia ocorre em razão da omissão relativa criar situações de vantagem indevida a um grupo de pessoas em detrimento de outros e termina por suscitar questões relevantes quanto ao modo de solução judicial da situação inconstitucional.

O ministro Gilmar Mendes refere-se, quanto a este tema, ao problema da “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade”[35]. Por sua vez, a correção judicial desta omissão por meio da extensão do benefício à pessoa ou ao grupo preterido, encontra obstáculo no dogma kelseniano dos Tribunais Constitucionais poderem atuar, no âmbito do controle de constitucionalidade, apenas como legisladores negativos[36]e no próprio princípio da separação de poderes.

Deve-se ainda destacar a omissão quanto ao dever de legislador acerca de norma constitucional veiculadora de direito fundamental; nestes casos, a omissão do legislador ordinário debilita a própria observância da eficácia dos direitos fundamentais, haja vista a plena fruição destes direitos exigir do Estado prestações normativas.

Como observa novamente Canotilho[37], em doutrina referente à constituição portuguesa e que se aplica inteiramente ao Direito Constitucional brasileiro, “muitas normas da constituição consagram direitos dos indivíduos a acções positivas do Estado, quer reconhecendo o direito a uma acção positiva de natureza fáctica (…) quer garantindo o direito a um acto positivo de natureza normativa”; o professor português denomina esta última espécie de direitos a prestações normativas.

Nestes casos, deve sempre prevalecer a idéia da ausência de uma liberdade absoluta, irrestrita do legislador, não apenas quanto ao conteúdo das leis que deve produzir, mas também quanto à própria conveniência e oportunidade do momento de produção legislativa; a vinculação do legislador à Constituição, e em especial aos direitos fundamentais, não resulta apenas no condicionamento do campo de conformação do conteúdo das leis, mas também do próprio “tempo de legislar”, na medida em que não se pode tolerar a omissão do legislador que impessa a eficácia de direitos fundamentais.

Com efeito, alguns direitos fundamentais, em decorrência da formulação do enunciado normativo constitucional que os reconhecem, dependem de regulação normativa infraconstitucional para que possam ter plena eficácia; é o caso, por exemplo, do direito de greve dos servidores públicos, em que o art. 37, VII, da CF/88, prescreve que este direito será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

A omissão legislativa referente a dispositivos constitucionais desta espécie dá ensejo, inadvertidamente, a direito subjetivo do particular interessado ou da coletividade inclusive à própria emanação dos atos normativos adequados, haja vista que a omissão legislativa, neste caso, importa em ruptura da vontade da constituição naquilo que lhe é mais relevante: a proteção e realização dos direitos fundamentais; portanto, a inatividade do legislador, nestes casos, como veremos, impõe um comportamento do STF muito mais ativo do que simplesmente o de reconhecer a mora legislativa e de “recomendar” o seu suprimento pelo poder público inerte.

Com efeito, a possibilidade de omissão legislativa que viole direitos fundamentais não nos permite generalizar os parâmetros de limites da atuação corretiva do STF.

De certo que as normas constitucionais que abrigam direitos fundamentais, mais do que quaisquer outras, exigem do STF uma postura mais urgente e eficaz no combate à omissão legislativa inconstitucional; o estudo das condições e limites desta postura do STF deve ser precedido da análise dogmática dos meios processuais, estabelecidos na Constituição de 1988, para suprimento da omissão inconstitucional.


Meios de controle da omissão legislativa inconstitucional

O apontamento dos meios de controle da constitucionalidade da omissão legislativa inconstitucional, tal como formulados pelo constituinte de 1988, consiste na etapa inicial da resposta ao segundo questionamento do ministro Gilmar Mendes: “Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna?”. Por sua vez, a resposta completa depende das técnicas e efeitos das decisões judiciais que podem ser proferidas nestes “meios de controle”.

O constituinte de 1988 demonstrou especial preocupação em proteger a força normativa da constituição contra as omissões ilícitas dos Poderes Legislativo e Executivo, instituindo dois especiais processos de controle de constitucionalidade destas omissões: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

Como o suprimento dos atos omissivos inconstitucionais consiste em condição da própria força normativa da constituição, resta evidente que o satisfatório desenvolvimento destas técnicas processuais de controle é fundamental para a própria realização do Estado Democrático de Direito e dos seus valores estruturais, como a dignidade da pessoa humana, a soberania, a liberdade, a democracia, o pluralismo político e a proteção das minorias.

Importa mais, no estudo destas técnicas processuais de controle de constitucionalidade das omissões legislativas inconstitucionais, a amplitude e conteúdos possíveis das decisões, o que envolve a permanente tensão entre a busca pela efetividade da constituição e dos direitos fundamentais nela reconhecidos e os limites impostos à criação judicial do Direito pelo princípio democrático e pelo princípio da separação de poderes.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão consiste, nos termos do art. 103, §2º da CF/88[38], em ação de controle abstrato de constitucionalidade da omissão inconstitucional perpetrada pelos Poderes Executivo e Legislativo.

Portanto, trata-se de espécie de processo objetivo[39] de “defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis”, que não se dirige “à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente, à defesa da ordem jurídica. Não se pressupõe, portanto, a configuração de um interesse jurídico específico ou de um interesse de agir” [40].

Como observa Barroso[41], a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não corresponde à espécie de ação autônoma, mas a uma ação direta de inconstitucionalidade que, segundo sua configuração constitucional, também pode ter por objeto a omissão normativa, mantido o objetivo de assegurar a supremacia da constituição.

Os legitimados para propor esta espécie de ação, sempre tendo em vista não a defesa de suas posições subjetivas, mas a defesa da própria ordem constitucional, são os mesmos legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade[42].

O interesse na propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão está presente ainda que já iniciado o processo legislativo, podendo então a inércia na deliberação também ser alvo do controle abstrato da omissão[43].

Eficácia da decisão

Não obstante o objetivo desta ação ser o de suprir a lacuna inconstitucional, o STF decidiu que deve, ao decidir pela inconstitucionalidade, limitar-se a reconhecer, com eficácia erga omnes, a mora legislativa, podendo ainda indicar um prazo para que a lacuna seja suprida[44], e, na hipótese de omissão praticada por órgão administrativo, determinar que o mesmo supra a lacuna no prazo de trinta dias.

Mesmo em julgamento final de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão[45], o STF deve se restringir a declarar a mora do legislador e a lhe dar ciência da decisão para que supra a omissão[46], não se admitindo a possibilidade de formulação direta da norma faltante, seja em razão da própria literalidade do §2º do art. 103 da CF/88[47], seja sob o fundamento da violação ao princípio da separação de poderes ou da proibição do Tribunal atuar como legislador positivo[48].

Daí o caráter dúplice da sentença desta espécie de ação: (i) declaratória da omissão legislativa inconstitucional e (ii) mandamental no tocante à ciência ao Poder omisso acerca da pronúncia de inconstitucionalidade da omissão para que este adote “as providências necessárias” a que se refere o §2º do art. 103, da CF/88.

Ainda que se considere insuficiente a eficácia da sentença, nos moldes em que decidido pelo STF, não se pode negar que, diante do limite semântico imposto pelo enunciado normativo do §2º do art. 103 da CF/88, entendimento diverso, no sentido da possibilidade da formulação da norma faltante diretamente pelo STF (eficácia constitutivo-normativa da decisão), embora desejado, importaria em evidente mutação constitucional, pois não se trataria de uma nova construção interpretativa dentro dos limites semânticos do texto interpretado, mas de verdadeira mudança informal do próprio texto, sofrendo então de um acréscimo de questionamento sob o aspecto de sua legitimidade democrática.

Mandado de Injunção

O Mandado de Injunção consiste, nos termos do art. 5º, LXXI[49], em ação de controle incidental de constitucionalidade da omissão inconstitucional perpetrada pelos Poderes Executivo e Legislativo, que visa proteger direitos assegurados pela CF/88, cujo exercício se encontra obstaculizado em razão da omissão fiscalizada.

Como ensina Luís Roberto Barroso[50], “o mandado de injunção destina-se ao controle incidental da omissão, tendo sido concebido para a tutela de direitos subjetivos constitucionais, frustrados pela inércia ilegítima do Poder Público”.

Portanto, o grande traço diferencial entre o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é que por meio do primeiro se exerce o controle concreto e incidental de constitucionalidade da omissão legislativa, ao passo que, por meio da segunda, como visto, se realiza o controle abstrato e concentrado[51].

Sendo meio de controle incidental de constitucionalidade, a competência para processar e julgar o mandado de injunção não é exclusiva do STF, porém também não é distribuída por todos os juízes, como é típico do controle incidental de constitucionalidade; as competências originária e recursal para o mandado de injunção são definidas na CF/88, no art. 102, I, q e II, a, em favor do STF[52], no art. 105, I, h, para o STJ[53], e no art. 121, §4º, V, para os Tribunais Regionais Eleitorais[54].

As regras constitucionais que fixaram as competências para processar e julgar originariamente o mandado de injunção, acima indicadas, deixam claro que o critério utilizado pelo constituinte foi o que leva em consideração a pessoa ou órgão responsável pela elaboração da norma faltante, isto é, o critério ratione personae[55].

Como o mandado de injunção visa proteger direitos subjetivos cujo exercício encontra-se obstado em razão da omissão regulamentar, os legitimados para propor a ação serão sempre os titulares das posições subjetivas prejudicadas pela omissão[56], seja pessoa física ou jurídica, seja ainda as entidades de classe, associações ou sindicatos.

Em relação a estes últimos, por decorrência do entendimento do STF, dotado de conseqüências mais amplas, no sentido da aplicação analógica ao mandado de injunção da legislação constitucional e infraconstitucional[57], e da jurisprudência pertinentes ao mandado de segurança[58], admite-se a impetração do mandado de injunção coletivo[59], sendo possível então a figura da substituição processual por organização sindical, entidade de classe ou associação (art. 5º, LXX, b, CF/88).

Quanto à legitimidade passiva, a questão é mais complexa; Luís Roberto Barroso[60] aponta três posições diversas: (i) a primeira considera legitimados a autoridade ou órgão público omisso e, em litisconsórcio necessário, a parte privada ou pública que deverá suportar o ônus caso venha a ser realizada a regulamentação faltante; (ii) a segunda posição considera legítima apenas a parte privada ou pública que deverá cumprir com as obrigações decorrentes da regulamentação omitida; (iii) por fim, a terceira posição, que foi adotada pelo STF, no sentido de serem legitimados tão-somente a autoridade ou órgão público omisso na regulamentação exigida constitucionalmente[61].


Segundo o ministro Moreira Alves, a segunda posição, acima indicada, só pode ser admitida se aceitar-se a tese da eficácia constitutiva da sentença no mandado de injunção, ao passo que a terceira posição, adotada pelo STF, se mostra coerente com a idéia de sentença dotada de caráter mandamental. [62]

Quanto ao interesse processual no Mandado de Injunção, este persiste apenas até que seja editada a norma regulamentadora cuja ausência justificava a impetração[63], embora não desapareça na pendência de projeto de lei pertinente ao tema[64].

Eficácia da decisão

O tema mais relevante é, sem dúvida, vinculado ao conteúdo e eficácia da decisão no Mandado de Injunção: (i) deveria o Poder Judiciário, após reconhecer a mora regulamentar, proferir decisão tão-somente no sentido de determinar ao Poder omisso que pratique a colmatação da lacuna (eficácia mandamental) ou (iii) seria permitido ao Poder Judiciário, julgando o caso concreto, suprir diretamente a norma faltante, formulando regra concreta com eficácia para as partes ou até mesmo solução com eficácia geral, viabilizando assim, e desde já, os direitos, garantias e prerrogativas constitucionais prejudicados pela omissão inconstitucional?

A resposta a esta pergunta representa também solução para os questionamentos finais levantados pelo ministro Gilmar Mendes, antes transcritos: “Quais as possibilidades de colmatação dessa lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão?”.

Os que defendem que o Poder Judiciário poderia formular diretamente a norma faltante, com eficácia inter parts ou ainda erga omnes, assim argumentam sob o fundamento de que o art. 5º, LXXI, da CF/88, instituiu garantia fundamental voltada para viabilizar diretamente os direitos, garantias e prerrogativas constitucionais obstados pela omissão inconstitucional, o que não seria alcançável por uma decisão que se limita a reconhecer a mora e “ordenar” o suprimento da omissão pelo Poder inerte[65].

Porém, não foi esta a posição que prevaleceu, ao menos inicialmente, e durante um bom tempo, no Supremo Tribunal Federal. A Corte, até os julgamentos dos já citados MI(s) 670, 708 e 712[66], restringiu o uso do mandando de injunção, considerando inadmissíveis decisões com conteúdo normativo, sendo permitidas apenas decisões que revestissem conteúdo meramente mandamental.

O que significa dizer que o Tribunal deveria limitar-se a reconhecer a mora e a dar ciência ao responsável pela regulamentação omissa para que este supra a ausência atacada[67], tal como ocorre com a sentença na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Para o ministro Moreira Alves, diversas seriam as razões contra o argumento da possibilidade do Poder Judiciário suprir diretamente a lacuna: (i) esta posição tornaria o mandado de injunção inábil para viabilizar o exercício da maioria dos direitos, garantias ou prerrogativas constitucionais que dependem de regulação, e isto se daria por duas razões distintas: (ii.i) porque o gozo de alguns destes direitos ou garantias depende de organização prévia de determinados serviços ou alocação de recursos, sendo então inútil o Poder Judiciário determinar o gozo destes direitos se inexistentes os recursos ou os serviços (Calmon de Passos); (i.ii) porque em certas hipóteses o Poder Judiciário não possuiria “condições técnicas” para proceder a regulamentação, o que poderia acarretar casos de non liquet; (ii) o perigo de haver várias decisões diferentes, todas de eficácia normativa, criando regulamentações conflitantes sobre o mesmo tema, haja vista a ausência de concentração da competência processual em um único Tribunal (cf. nota 55, supra); (iii) na hipótese de se adotar a tese da formulação da norma apenas para o caso concreto, estaria inviabilizada a proteção do exercício de direitos inerentes à soberania popular, pois estes direitos requerem uma regulamentação coletiva e não individual; (iv) ainda considerando a tese da formulação da norma faltante apenas para o caso individual, haveria o óbice da coisa julgada entre as partes não poder ser afastada ou modificada pela regulamentação pretendida, que viesse a ser implantada posteriormente; (v) por outro lado, na hipótese de se adotar a tese da formulação da norma faltante com eficácia erga omnes, teríamos o óbice de ser permitido, no controle incidental, aquilo que não foi permitido, pela Constituição, no controle abstrato e concentrado de constitucionalidade da omissão inconstitucional (art. 103, §2º, CF/88).[68]

Por fim, e ainda mais importante, o STF considerou que os princípios democrático, da legalidade e da separação de poderes seriam fundamentos suficientes a não permitir que o Poder Judiciário, mesmo para proteção de direitos constitucionais diante da omissão legislativa inconstitucional no âmbito do mandado de injunção, substitua o Poder Legislativo na tarefa de construir a norma regulamentadora faltante.

É certo que esta posição do STF, se auto-restringindo e excluindo do mandado de injunção eficácia compatível com um eficiente sistema de garantias e proteção de direitos e posições subjetivas constitucionais, recebeu severas críticas por parte da doutrina:

“É que não se ajusta aos lindes do instituto a idéia de determinar a quem quer que seja que expeça um ato normativo. (…) a melhor inteligência do dispositivo constitucional (art. 5º, LXXI) e de seu real alcance está em ver no mandado de injunção um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados, careçam de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judiciário supra a falta de regulamentação, criando a norma para o caso concreto, com efeitos limitados às partes do processo. O objeto da decisão não é uma ordem ou uma recomendação para edição de uma norma. Ao contrário, o órgão jurisdicional substitui o órgão legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele próprio, para os fins estritos e específicos do litígio que lhe cabe julgar, a norma necessária.” [69]

Por certo que a plena eficácia do mandado de injunção só seria obtido se o STF formulasse diretamente a norma regulamentadora faltante, de modo que viabilizasse de imediato o exercício do direito constitucional obstado pela omissão inconstitucional, possibilidade esta que foi, como vimos, de plano afastado pelo Tribunal.

Porém, como dito, em julgados recentes, todos de 2007, o STF mudou sua posição, emprestando maior eficácia à garantia processual, indo além da pura e simples declaração da mora e da ciência ao Poder para supri-la dentro de um prazo determinado, chegando a formular diretamente a norma faltante reclamada. É o que se passa demonstrar.

O julgamento dos MI(s) 670, 708 e 712 e a separação de poderes

Como demonstrado acima, o STF, apoiado especialmente no princípio da separação dos poderes, tem tradicionalmente se auto-restringido, tanto em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, quanto ao Mandado de Injunção, em sua tarefa de suprir as lacunas decorrentes das omissões inconstitucionais do legislador, limitando-se a declarar a mora e a notificar (decisão mandamental) ao Poder inerte para legislar. Este comportamento do STF tem resultado em uma aplicação muito restritiva destes institutos.

Com efeito, é o Poder Legislativo o titular da prioridade no cumprimento da função de densificação normativa dos significados constitucionais, de exercer a política constitucional; por outro lado, essa reserva político-constitucional do Poder Legislativo não pode ser entendida como um poder ilimitado, cujo não exercício possa representar uma paralisia legítima da força normativa da Constituição e, em especial, dos significados constitucionais pendentes de regulação.

Sem embargo, a omissão legislativa inconstitucional, por si só, representa um desvio institucional, um desrespeito à supremacia da constituição; porém, para a ordem fundamental, muito mais grave do que a omissão em si, se apresentam as conseqüências decorrentes do vazio legislativo, as situações em que direitos constitucionais, inclusive fundamentais, não podem ser plenamente exercidos em razão do desvio omissivo.

Daí que, o mero reconhecimento da mora legislativa e a ciência ao Poder omisso para o suprimento da lacuna representam muito pouco em termos de atuação em nome da força normativa da Constituição e dos direitos fundamentais; na verdade, o que se espera é o imediato suprimento da omissão e o afastamento de suas conseqüências indesejadas.

O STF passou a ter esta esperada postura mais ativa no julgamento conjunto dos MI(s) 670, 708 e 712.

Nas ações constitucionais referidas, discutia-se a possibilidade de exercício do direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da CF/88, mesmo diante da ausência da lei ordinária exigida para sua regulamentação[70]; nestes mandados de injunção, havia pedido para que a lacuna fosse suprida por meio da integração analógica com a aplicação da Lei 7.783/89, que regula o exercício de greve no setor privado.


O STF já havia enfrentado os mesmos tema e pedido, tendo recusado o suprimento da lacuna por meio de sentença constitutiva com a aplicação analógica da Lei 7.783/89, limitando-se a declarar a mora e a dar ciência para o Poder Legislativo suprir a lacuna.[71]

Porém, passados quase vinte anos de vigência da Constituição de 1988, a lei a que se refere o seu art. 37, VII, ainda não havia sido (e ainda não foi) editada, não obstante as citadas e reiteradas decisões do STF reconhecendo a mora legislativa e intimando o Poder Legislativo para que suprisse a lacuna inconstitucional.

Este estado de omissão contínua e persistente do legislador democrático, negando a concretização normativa plena de dispositivo constitucional, vem provocando insegurança e prejuízos à população, haja vista que a ausência de regramento do direito de greve dos funcionários públicos tem colocado constantemente em risco a continuidade de serviços públicos essenciais, como saúde, educação, justiça, segurança pública, etc.

Com efeito, neste estágio de coisas e conseqüências, não se pode mais justificar inércia legislativa tão prolongada, de forma que se o STF, mais uma vez provocado, não interviesse de maneira mais decisiva, poderia até se falar, como acentuou o Min. GILMAR MENDES em seu voto condutor do MI 708[72], em verdadeira “omissão judicial”.

Se à reiterada omissão legislativa inconstitucional, se somasse uma também reiterada “omissão judicial”, tudo estaria perdido para a força normativa da Constituição, que se encontraria desprotegida diante da inércia dos poderes constituídos, pondo-se em risco a efetividade não apenas do dispositivo constitucional não regulado, mas da constituição como um todo.

Não se pode negar que uma atuação mais positiva e criativa do STF nestes casos extremos, longe de violar a constituição, prestaria para assegurar a sua própria normatividade, além de representar uma resposta institucional à inatividade do legislador.

Neste sentido, o STF abandonou seu comportamento auto-restritivo no âmbito de aplicação do mandado de injunção e, julgando os MI(s) 670, 708 e 712[73], acerca da regulação do direito de greve dos servidores públicos civis, formulou diretamente a regra faltante para o caso concreto, mandando aplicar por analogia a legislação referente ao direito de greve do setor privado (Lei 7.783/89), devendo ainda ser adequada esta aplicação analógica às particularidades dos serviços públicos essenciais.

Dessa maneira, foi dado um passo decisivo para o aperfeiçoamento e dotação de eficácia ao sistema de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, sendo fixada a idéia da atuação do STF como autêntico legislador positivo em hipóteses excepcionais de reiterada e inconstitucional omissão legislativa.

Faz-se necessária a afirmação da idéia, em favor da própria constituição, de que a reserva de poder legislativo representa, em muitas hipóteses, um verdadeiro dever de legislar, de forma que o seu não cumprimento reiterado permitirá, como alternativa para assegurar a supremacia do Texto Constitucional[74], ao STF proferir sentenças aditivas voltadas ao suprimento das lacunas inconstitucionais.

Isto não significa retirar do legislador democrático de cada época a prioridade na concretização da Constituição, mas sim reconhecer que a inércia deste legislador, tanto como suas ações, pode violar esta mesma Constituição, impedindo a sua efetiva concretização; e mais, que tal violação deve se sujeitar ao controle do Poder Judiciário, e que este controle deve ter por finalidade remover este obstáculo, e não apenas pura e simplesmente reconhecer a sua existência, sob pena do próprio Poder Judiciário também se omitir em realizar a força normativa da Constituição.

O Poder Judiciário, notadamente o STF, deve substituir o Poder Legislativo e formular, sempre a partir do próprio sistema normativo, a norma faltante que impede a eficácia normativa da Constituição.

Porém, este comportamento mais ativo suscita questionamentos acerca do ativismo judicial, especialmente sob o enfoque dos limites impostos pelo princípio da separação de poderes; acontece que o jogo democrático de distribuição de funções no âmbito da separação de poderes, como prática constitucional, não representa um fim em si mesmo e, como instrumento em favor do caráter verdadeiramente normativo da constituição e dos direitos e liberdades fundamentais[75] não pode servir de obstáculo ao STF para atuar “em substituição” ao poder estatal omisso.

A normatividade da Constituição e a positivação dos direitos fundamentais provocam modificações no Estado atual e principalmente no tocante ao funcionamento dos órgãos estatais, impondo uma revisão de qualquer concepção ortodoxa do conteúdo e do papel que cumpre o princípio da separação dos poderes no vigente Estado Constitucional de Direito, especialmente em razão do crescimento institucional do Poder Judiciário e de sua tarefa de controle da conformidade dos atos públicos e particulares com a Constituição e, em especial, com os direitos fundamentais.

Como adverte nosso grande mestre Paulo Bonavides:

“A época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede a época da separação dos poderes”[76]

Portanto, como afirmamos no intróito deste trabalho, a jurisdição constitucional não se justifica mais em razão apenas de sua tarefa defensivista; destaca-se, no vigente Estado Constitucional de Direito, a interpretação construtiva (doutrina constitucional) do texto constitucional e da vontade da constituição levada a efeito pelos Poder Judiciário, e em especial pelos Tribunais Constitucionais como o STF; em suma, o constitucionalismo democrático moderno, inevitavelmente, repercute um certo protagonismo judicial – do juiz constitucional, pois como adverte Luis Prieto Sanchís:

“O que às vezes depreciativamente se denomina judicialismo ou protagonismo judicial é, em minha opinião, um resultado inevitável do Estado Constitucional de Direito. (…) O que diz unicamente é que a força normativa da Constituição vigente e dos direitos que esta consagra descansa, e só pode descansar eficazmente, em sua garantia judicial.”[77]

De tudo que foi dito até aqui, resta evidente que a mudança de postura do STF no âmbito do controle de constitucionalidade da omissão legislativa, representada pela nova dimensão normativa conferida às decisões no mandado de injunção, chegou até um pouco tarde, embora antes tarde do que nunca!


[1] CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review in the Contemporary World. Indianapolis: Bobbs-Merril. 1971, p. 1: “Judicial review of the constitutionality of legislation presents an exciting and perplexing encounter between legislator and judge, between statute and judgment”.

[2] Estas teorias centram-se, basicamente, (i) na idéia de ilegitimidade democrática de juízes não eleitos pelo povo e que não respondem por seus atos, virem a anular leis estabelecidas pelos representantes eleitos do e pelo povo (representantes da “vontade popular”); (ii) na ausência de um controle democrático sobre as decisões definitivas tomadas pelos Tribunais Constitucionais; e (iii) na impossibilidade de demonstrar-se racionalmente o porquê de considerar que estes juízes protegem melhor os direitos fundamentais do que as legislaturas democráticas. Sobre o tema, destaque para as obras de BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven: Yale University Press, 1986, que se refere à denominada dificuldade contra-majoritária: “The root difficulty is that judicial review is a counter-majoritarian force in our system” (p. 16); e de ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press. 1980: este autor esboçou o que é considerado por muitos a mais coerente e bem fundamentada doutrina dos limites democráticos do judicial review; o autor afirmou que o controle judicial de constitucionalidade deve limitar-se a assegurar os direitos individuais indispensáveis para a participação no procedimento democrático de tomada de decisões. Recentemente, também nos Estados Unidos, JEREMY WALDRON, embora reconhecendo que o judicial review não é inapropriado em todas as circunstâncias, renovou críticas à legitimidade do instituto: The Core of the Case Against Judicial Review. Yale Law Journal n° 115 (2006), pp. 1.346/1.406. Por sua vez, há quem afirme nos Estados Unidos o significativo enfraquecimento das críticas ao judicial review e à doutrina lançada pelo Chief Justice Marshall em Marbury v. Madison: GRIFFIN, Stephen M. The Age of Marbury: Judicial Review in a Democracy of Rights (September 3, 2003). Tulane Law School Working Paper n° 2003-01, disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=441240; havendo ainda quem afirme por lá a superação desta discussão por outra, distinta embora relacionada: a temática em torno da supremacia do Judiciário: GREENE, Jamal. Giving the Constitution to the Courts. Yale Law Journal n° 117 (2008), pp. 888/919: “Judicial supremacy is the new judicial review” (p. 886); “It should not be surprising that constitutional theorists have shifted their gaze from judicial review to judicial supremacy” (p. 918). Sobre estas objeções e as respostas às mesmas: ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucoinal. 4ª ed. Madrid: Civitas, pp. 178/208; BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. Legitimidade Democrática e instrumentos de realização. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 47/120.


[3] Sobre o ativismo judicial nos países do sistema common law, cf. a excelente obra coletiva: DICKSON, Brice (ed.) Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. Oxford: Oxford University Press, 2007.

[4]BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 32.

[5] BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 48/49: “Nos países que adotam o sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis, os eventuais conflitos políticos de índole constitucional não se resolvem, em caráter definitivo, pela decisão da maioria, mas, ao contrário, por uma decisão do Tribunal Constitucional”.

[6] HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Buenos Aires: Astrea. 2007, p. 285: “La función de la jurisdicción constitucional consiste en la limitación, la racionalización y el control del poder estatal y social; (…) reside en la nueva protección de las minorías y los débiles, en la reacción oportuna a los nuevos peligros para la dignidad humana, em su carácter no impolítico de orientación y respuesta.”

[7]“(…) a Constituição se apresenta como um sistema preceptivo que emana do povo como titular da soberania, em sua função constituinte, preceitos dirigidos tanto aos diversos órgãos do poder pela própria Constituição estabelecidos como aos cidadãos. (…) Porém, a Constituição não é só uma norma, senão precisamente a primeira das normas do ordenamento inteiro, a norma fundamental, lex superior.” (ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. ob.cit., p. 55).

[8] GUASTINI, Riccardo. La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento italiano. In Ragion Pratica, nº 11, Ano VI. Genova: Compagnia dei Librari, 1998, p. 185: o autor italiano, não sem antes considerar o referido conceito mais sugestivo que preciso, apontou sete condições para que se considere um ordenamento jurídico completamente impregnado pela constituição: (1) uma constituição rígida, (2) a garantia jurisdicional da constituição (jurisdição constitucional), (3) a força vinculante das normas constitucionais, (4) a “sobre-interpretação” da constituição, (5) a aplicação direta das normas constitucionais, (6) a interpretação conforme a constituição das leis e (7) a influência da constituição sobre as relações políticas. Embora o Mestre italiano refira-se ao ordenamento italiano, suas lições são inteiramente aplicáveis a outros ordenamentos jurídicos que possuem em seu centro uma constituição materializada como a italiana e a brasileira. (pp 186/192).

[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 291: “Garantir direitos individuais foi sempre a nota suprema ou a razão maior do controle de constitucionalidade, pelo menos como ele se estabeleceu de acordo com a tradição americana, (…)”.

[10]“A democracia não se assenta apenas no princípio majoritário, mas, também, na realização de valores substantivos, na concretização dos direitos fundamentais e na observância de procedimentos que assegurem a participação livre e igualitária de todas as pessoas nos processos decisórios. A tutela desses valores, direitos e procedimentos é o fundamento de legitimidade da jurisdição constitucional” (BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 58).

[11] RUIZ, Marian Ahumada. La Jurisdicción Constitucional en Europa. Madrid: Civitas, 2005, p. 52.

[12] Idem, p. 54.

[13] “(…) nos processos da interpretação constitucional estão incluídos potencialmente todos os órgãos do Estado, todos os poderes públicos, todos os cidadãos e os grupo. Não há um numerus clausus de intérpretes da Constituição” (HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. ob.cit., p.264); cf. também HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental da constituição”. Porto Alegre: Safe, 1997.

[14] HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe. 1991, pp. 14/16/23: “A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade” (pretensão de eficácia). (p. 14) (…) “A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social”. (p. 15) (…) “A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia”. (p. 16) (…) “A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente. (p. 23)”

[15] Idem, p. 28.

[16] Julgamentos ocorridos e pendentes como (i) da fidelidade partidária (MS 26.603/DF), (ii) do recebimento das denúncias sobre o caso “mensalão” (Inq. 2.245/MG), (iii) do direito de greve dos funcionários públicos (MI 712-8/PA), (iv) da questão das pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3.510/DF), (v) da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos (ADPF 54/DF), (vi) da possibilidade do registro eleitoral dos candidatos “fichas-suja” (ADPF 144/DF), (vii) da proibição do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário (ADC 12/DF), (viii) que foi estendida aos demais Poderes do Estado sob o fundamento do princípio da moralidade administrativa (RE 579.951/RN), (ix) dos limites à edição de medidas provisórias para abertura de créditos extraordinários do orçamento da União Federal (ADI-MC 4.048/DF), (x) das ações afirmativas referentes ao sistema de cotas em universidades (ADIs 3.330/DF e 3.314/DF), (xi) da impossibilidade de prisão civil do depositário infiel, por força de Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos (HC 87.585/TO), (xii) da demarcação contínua de terras de reservas indígenas (caso Raposa Serra do Sol) (Pet. 3.388/RR), (xiii) da restrição da venda de bebidas alcoólicas nas estradas (ADI(s) 4.017/DF e 4.063/DF), (xiv) das restrições impostas aos motoristas em razão do consumo de bebidas alcoólicas pela Lei nº 11.705/08 (Lei Seca) (ADI 4.103/DF), (xv) do reconhecimento de eficácia jurídica cível (art. 1.723 do NCC) nas uniões estáveis entre homossexuais (ADPF 132/RJ), (xvi) da própria Lei de Imprensa (ADPF 130/DF) e tantos outros são provas da expansão do papel do STF na construção de nossa sociedade democrática; mais do que nunca, o STF tem se apresentado como o foro privilegiado de discussão acerca dos valores éticos e morais de nosso tempo, de modo que suas decisões repercutem por toda a sociedade brasileira e ajudam a construir nossa realidade democrática.

[17] BARROSO, Luís Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. in A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil, Luís Roberto Barroso (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 35.

[18] “(…) A DEFESA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA REPRESENTA O ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. – O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.” (STF – Pleno. ADI-MC 2.010/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 12/04/2002).

[19] STF – Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.


[20] GUASTINI, Riccardo. Giurisdizione e Interpretazione. in Diritto Giurisprudenziale, (org.) Mario Bessone. Torino: Giappichelli, 1996, p. 32.

[21] Idem, ibidem.

[22] Idem, p. 33.

[23] Idem, p. 34.

[24] Idem, ibidem.

[25] Idem, ibidem.

[26] Idem, p. 35.

[27] STF – Pleno. ADI 3.682/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 09/05/2007.

[28] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 329.

[29]BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. p. 33; como afirma o autor em outra passagem de sua obra, “como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionária de legislar, e não um dever jurídico de fazê-lo. Todavia, há casos em que a Constituição impõe ao órgão legislativo uma atuação positiva, mediante a edição de norma necessária à efetivação de um mandamento constitucional. Nesta hipótese, sua inércia será ilegítima e configurará caso de inconstitucionalidade por omissão. (…) a omissão, como regra, ocorrerá em relação a uma norma de organização ou em relação a uma norma definidora de direito.” (p. 238).

[30] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. ob.cit., p. 331.

[31] Idem, p. 331.

[32] O STF inclusive rejeita o cabimento de ação para discutir a omissão legislativa em relação a normas constitucionais de eficácia plena: “À exceção do preceito do § 3º, o teor do artigo 8º do Ato das Disposições Transitórias da Lei Fundamental veio à balha com eficácia plena, sendo imprópria a impetração de mandado de injunção para alcançar-se o exercício de direito dele decorrente.” (STF – Pleno. MI 626, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU 18/06/2001)

[33] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. 2ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 289; STF – Pleno. ADI – MC 1.458/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 20/09/96: “O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. (…) Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público”.

[34] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. pp. 239/240.

[35] Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. ob. cit., pp. 380/383; BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. pp. 254/257. O STF vem enfrentando esta questão, em sede de controle difuso, no julgamento do RE 405.579, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, conforme Inf. STF nº 484: “O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região que, com base no princípio da isonomia, estendera a empresa que trabalha com mercado de reposição de pneumáticos os efeitos do inciso X do § 1º do art. 5º da Lei 10.182/2001 (…)— v. Informativo 371. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, negou provimento ao recurso e cassou a liminar concedida, acompanhando a divergência, por entender que a extensão do beneficio fiscal à recorrida, por meio da interpretação conforme à Constituição, em decisão de efeitos aditivos, seria a solução mais adequada ao ordenamento constitucional. Considerou que o Tribunal a quo, ao conceder a segurança, não violou os princípios da legalidade nem da isonomia tributária, mas os aplicou corretamente, pois, enquanto perdurar o benefício fiscal às montadoras e fabricantes, a cobrança da alíquota integral do imposto de importação sobre a recorrida parece inconstitucional. Ressaltou, ainda, que, no caso, a interpretação conforme não exigiria a observância da reserva de plenário, prevista no art. 97 da CF, haja vista que ausente a declaração da nulidade da norma legal. Após os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Carlos Britto, reafirmando os votos proferidos anteriormente, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito”.

[36] Cf. KELSEN, Hans. La Garanzia Giurisdizionale (La Giustizia Costituzionale). in La Giustizia Costituzionale. Milano: Giuffrè, 1981, p. 174. Cf. também o excelente estudo de ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 179/186.

[37] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 1219.

[38] “Art. 103. (…)

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

[39] “A ação direta de inconstitucionalidade por omissão configura, como se depreende singelamente, modalidade de controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se de processo objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada lacuna normativa ou pela existência de um ato normativo reputado insatisfatório ou insuficiente”. (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 235).

[40] STF – Pleno. ADI 3.682/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 09/05/2007.

[41] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 236; ver STF – Pleno, ADI – QO 2.162/DF. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 09/06/2000. Cf. as críticas do autor à decisão do STF quanto à impossibilidade de “conversão de ação direta de inconstitucionalidade por omissão em ação direta genérica, à vista da diversidade de pedido entre uma e outra” (pp. 245/246); Cf. também a decisão citada pelo autor: STF – Pleno. ADI 1.439/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 30/05/2003.

[42] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. ob.cit., p. 287.

[43] “A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão” (STF – Pleno. ADI 3.682/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 09/05/2007).

[44] STF – Pleno. ADI 3.682/MT. Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ. 06/09/2007: “Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável (…)”.

[45] O STF entende não caber medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, haja vista a impossibilidade de se antecipar em sede cautelar aquilo que, mesmo em decisão de mérito, não é permitido, ou seja, a formulação da norma faltante: “- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF”. (STF – Pleno. ADI 1.439/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 30/05/2003).

[46] “Portanto, a decisão que pronuncia a inconstitucionalidade por omissão total conterá sempre a constituição em mora do Poder ou órgão administrativo que permaneceu inerte quando deveria ter atuado”. (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 250).

[47] “- A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. – Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente.” (STF – Pleno. ADI 1.439/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 30/05/2003).


[48] “A ausência dessa lei complementar (vacuum juris), que constitui o necessário instrumento normativo de integração, não pode ser suprida por outro ato estatal qualquer, especialmente um provimento de caráter jurisdicional, ainda que emanado desta Corte. – O reconhecimento dessa possibilidade implicaria transformar o S.T.F., no plano do controle concentrado de constitucionalidade, em legislador positivo, condição que ele próprio se tem recusado a exercer. – O Supremo Tribunal Federal, ao exercer em abstrato a tutela jurisdicional do direito objetivo positivado na Constituição da República, atua como verdadeiro legislador negativo, pois a declaração de inconstitucionalidade em tese somente encerra, em se tratando de atos (e não de omissões) inconstitucionais, um juízo de exclusão, que consiste em remover, do ordenamento positivo, a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo jurídico-normativo consubstanciado na Carta Política”. (STF – Pleno. ADI – MC 267/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 19/05/1995).

[49] “Art. 5º. (…) LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

[50] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 123; em outra passagem da mesma obra, o constitucionalista carioca afirma que a intenção inequívoca do constituinte, ao criar o mandado de injunção, foi o de “permitir a tutela in concreto da omissão, mediante pedido formulado pelo titular do direito paralisado pela ausência da norma”. (ob.cit., p. 235).

[51]“O mandado de injunção não é o meio próprio a lograr-se o controle concentrado de constitucionalidade de certa norma”. (STF – Pleno, MI 575 AgR/DF. Rel. Min. MARCO AURELIO, DJU 26/02/1999)

[52] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente: (…)

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; (…)

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;”

[53] “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente: (…)

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;”

[54] “Art. 121. (…)

§ 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: (…)

V – denegarem “habeas-corpus”, mandado de segurança, “habeas-data” ou mandado de injunção.”

[55] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, p. 34: “(…) como deflui dos artigos 102, I, g, e 105, I, h, a competência para o processamento e julgamento originários do mandado de injunção é fixada ratione personae, ou seja, em razão da condição dos Poderes, órgãos, entidades ou autoridades a que seja imputada a omissão regulamentadora, (…)”. Segundo LUÍS ROBERTO BARROSO, a relativa concentração para a apreciação do mandado de injunção, destoando do clássico modelo de controle incidental, justificou-se em razão da necessidade de uniformidade de critério para a integração de lacunas legislativas, evitando-se assim decisões conflitantes ou não isonômicas (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 124).

[56] “Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora.” (STF – Pleno. MI 595-AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 23/04/1999); Cf. também o conhecido julgado do MI 107 – STF – Pleno, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU 02/08/1991.

[57] “(…) Assim fixada a natureza desse mandado, e ele, no âmbito da competência desta corte – que está devidamente definida pelo artigo 102, I, “q” -, auto-executável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber. (…)” (MI 107 – QO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990).

[58] “I. Não cabimento de agravo regimental contra decisão do relator que defere ou indefere a medida liminar em mandado de segurança. Aplicabilidade quanto ao mandado de injunção. II. Agravo regimental não conhecido”. (STF – Pleno. MI 195 MC-AgR., Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 31/08/1990).

[59] Com efeito, a possibilidade da impetração coletiva, segundo o STF, decorre da aplicação analógica da disciplina constitucional do mandado de segurança: “MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: admissibilidade, por aplicação analógica do art. 5º, LXX, da Constituição; legitimidade, no caso, entidade sindical de pequenas e medias empresas, as quais, notoriamente dependentes do credito bancário, tem interesse comum na eficácia do art. 192, par. 3º, da Constituição, que fixou limites aos juros reais. (…)” (STF – Pleno. MI 361/RJ, Rel. Conv. p/ Ac. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 17.06.1994). No mesmo sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo.” (STF – Pleno. MI 102, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 25/10/2002); “Entidades sindicais dispõem de legitimidade ativa para a impetração do mandado de injunção coletivo, que constitui instrumento de atuação processual destinado a viabilizar, em favor dos integrantes das categorias que essas instituições representam, o exercício de liberdades, prerrogativas e direitos assegurados pelo ordenamento constitucional.” (STF – Pleno. MI 472, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/03/2001).

[60] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., pp. 126/127.

[61] STF – Pleno, MI 323. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 09/12/1994; esta decisão é citada pelo autor.

[62] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, p. 35.

[63] “Uma vez editada a lei em relação à qual restou apontada omissão, tem-se a perda de objeto do mandado de injunção. (…) (STF – Pleno, MI 575 AgR/DF. Rel. Min. MARCO AURELIO, DJU 26.02.1999)

[64] “(…) II. Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade. A mora – que e pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa -, e de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário a efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidencia da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar. (…)” (STF – Pleno. MI 361/RJ, Rel. Conv. p/ Ac. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 17.06.1994)

[65] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, p. 35.

[66] STF – Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.

[67] “2. Estando caracterizada a mora do Poder Legislativo, defere-se, em parte, o Mandado de Injunção, para se determinar ao Congresso Nacional que elabore tal Lei. 3. O deferimento é parcial porque não pode esta Corte impor, em ato próprio, a adoção de tal taxa, nos contratos de interesse dos impetrantes ou de quaisquer outros interessados, que se encontrem na mesma situação. 4. Precedentes. (STF – Pleno, MI 611/SP. Rel. Min. SIDNEY SANCHES, DJU 29.11.2002); “O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra.” (STF – Pleno, MI 168. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 20.04.1990). Existe divergência sobre a possibilidade ou não do STF fixar prazo para que a omissão seja suprida pelo Poder omisso: a) a favor: “(…) Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.” (STF – Pleno, MI 232. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU 27/03/1992); b) contra: “(…) Não se revela cabível a estipulação de prazo para o Congresso Nacional suprir a omissão em que ele próprio incidiu na regulamentação da norma inscrita no art. 192, § 3º, da Carta Política, eis que essa providência excepcional só se justificaria se o próprio Poder Público, para além do seu dever de editar o provimento normativo faltante, fosse, também, o sujeito passivo da relação de direito material emergente do preceito constitucional em questão. Precedentes.” (STF – Pleno. MI 472, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, DJ 02/03/2001).

[68] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, pp. 36/40.

[69] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., pp. 128/129.

[70] “Art. 37 – (…)

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”

[71] “O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta – ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição – para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida – que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público – constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa – não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora – vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e Doutrina. (STF – Pleno, MI 20. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 22/11/1996); “ MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Configurada a mora do Congresso Nacional na regulamentação do direito sob enfoque, impõe-se o parcial deferimento do writ para que tal situação seja comunicada ao referido órgão. (STF – Pleno, MI 585. Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 02/08/2002); “MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa”. (STF – Pleno, MI 485. Rel.  Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 23/08/2002)

[72] STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008, p. 234.

[73] STF – Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.

[74] “Naturalmente, não se deve acreditar na juridicização plena da política, sendo certo que um espaço relevante relacionado aos meios e modos de realização da vontade constitucional deve ser reservado ao processo majoritário, conduzido pelos agentes públicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de legitimidade democrática da atuação do Legislativo” (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., pp. 236/237).

[75] O modelo de Estado de Direito da Revolução Francesa era o de Estado Liberal, ou seja, o que tem como conteúdo básico (i) a proteção das liberdades básicas (liberdade de expressão, de pensamento, propriedade, etc.) e (ii) a separação de poderes do Estado como forma de impedir a concentração do poder em uma única pessoa ou órgão, como ocorria no Antigo Regime, o que representava uma ameaça às referidas liberdades fundamentais. Evidente então que o conteúdo de garantia e proteção das liberdades básicas era um fim em si mesmo no Estado Liberal, ao passo que o conteúdo da separação de poderes era meio, instrumento para realização do conteúdo-fim de proteção das liberdades básicas; por sua vez, é certo que o procedimento pelo qual se desenvolve esta separação de poderes e a extensão da distribuição destes poderes não podem ser considerados universais e atemporais, sendo, portanto mutáveis de acordo com cada momento histórico de cada Estado individualmente considerado.

[76] BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Revista Estudos Avançados n° 51. São Paulo: USP/Instituto de Estudos Avançados, 2004, p. 127.

[77] SANCHÍS, Luis Prieto. Interpretación Jurídica y Creación Judicial del Drecho. Lima: Palestra, 2005, pp. 19/20.

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