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Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

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[48] “A ausência dessa lei complementar (vacuum juris), que constitui o necessário instrumento normativo de integração, não pode ser suprida por outro ato estatal qualquer, especialmente um provimento de caráter jurisdicional, ainda que emanado desta Corte. - O reconhecimento dessa possibilidade implicaria transformar o S.T.F., no plano do controle concentrado de constitucionalidade, em legislador positivo, condição que ele próprio se tem recusado a exercer. - O Supremo Tribunal Federal, ao exercer em abstrato a tutela jurisdicional do direito objetivo positivado na Constituição da República, atua como verdadeiro legislador negativo, pois a declaração de inconstitucionalidade em tese somente encerra, em se tratando de atos (e não de omissões) inconstitucionais, um juízo de exclusão, que consiste em remover, do ordenamento positivo, a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo jurídico-normativo consubstanciado na Carta Política”. (STF – Pleno. ADI – MC 267/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 19/05/1995).

[49] “Art. 5º. (...) LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

[50] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 123; em outra passagem da mesma obra, o constitucionalista carioca afirma que a intenção inequívoca do constituinte, ao criar o mandado de injunção, foi o de “permitir a tutela in concreto da omissão, mediante pedido formulado pelo titular do direito paralisado pela ausência da norma”. (ob.cit., p. 235).

[51]“O mandado de injunção não é o meio próprio a lograr-se o controle concentrado de constitucionalidade de certa norma”. (STF – Pleno, MI 575 AgR/DF. Rel. Min. MARCO AURELIO, DJU 26/02/1999)

[52] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente: (...)

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; (...)

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;”

[53] “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente: (...)

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;”

[54] “Art. 121. (...)

§ 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: (...)

V - denegarem "habeas-corpus", mandado de segurança, "habeas-data" ou mandado de injunção.”

[55] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, p. 34: “(...) como deflui dos artigos 102, I, g, e 105, I, h, a competência para o processamento e julgamento originários do mandado de injunção é fixada ratione personae, ou seja, em razão da condição dos Poderes, órgãos, entidades ou autoridades a que seja imputada a omissão regulamentadora, (...)”. Segundo LUÍS ROBERTO BARROSO, a relativa concentração para a apreciação do mandado de injunção, destoando do clássico modelo de controle incidental, justificou-se em razão da necessidade de uniformidade de critério para a integração de lacunas legislativas, evitando-se assim decisões conflitantes ou não isonômicas (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., p. 124).

[56] “Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora.” (STF – Pleno. MI 595-AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 23/04/1999); Cf. também o conhecido julgado do MI 107 – STF – Pleno, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU 02/08/1991.

[57] “(...) Assim fixada a natureza desse mandado, e ele, no âmbito da competência desta corte - que está devidamente definida pelo artigo 102, I, “q” -, auto-executável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber. (...)” (MI 107 – QO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990).

[58] “I. Não cabimento de agravo regimental contra decisão do relator que defere ou indefere a medida liminar em mandado de segurança. Aplicabilidade quanto ao mandado de injunção. II. Agravo regimental não conhecido”. (STF – Pleno. MI 195 MC-AgR., Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 31/08/1990).

[59] Com efeito, a possibilidade da impetração coletiva, segundo o STF, decorre da aplicação analógica da disciplina constitucional do mandado de segurança: “MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: admissibilidade, por aplicação analógica do art. 5º, LXX, da Constituição; legitimidade, no caso, entidade sindical de pequenas e medias empresas, as quais, notoriamente dependentes do credito bancário, tem interesse comum na eficácia do art. 192, par. 3º, da Constituição, que fixou limites aos juros reais. (...)” (STF – Pleno. MI 361/RJ, Rel. Conv. p/ Ac. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 17.06.1994). No mesmo sentido: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite legitimidade ativa ad causam aos sindicatos para a instauração, em favor de seus membros ou associados, do mandado de injunção coletivo.” (STF – Pleno. MI 102, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 25/10/2002); “Entidades sindicais dispõem de legitimidade ativa para a impetração do mandado de injunção coletivo, que constitui instrumento de atuação processual destinado a viabilizar, em favor dos integrantes das categorias que essas instituições representam, o exercício de liberdades, prerrogativas e direitos assegurados pelo ordenamento constitucional.” (STF – Pleno. MI 472, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/03/2001).

[60] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., pp. 126/127.

[61] STF – Pleno, MI 323. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 09/12/1994; esta decisão é citada pelo autor.

[62] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, p. 35.

[63] “Uma vez editada a lei em relação à qual restou apontada omissão, tem-se a perda de objeto do mandado de injunção. (...) (STF – Pleno, MI 575 AgR/DF. Rel. Min. MARCO AURELIO, DJU 26.02.1999)

[64] “(...) II. Mora legislativa: exigência e caracterização: critério de razoabilidade. A mora - que e pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa -, e de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário a efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidencia da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar. (...)” (STF – Pleno. MI 361/RJ, Rel. Conv. p/ Ac. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 17.06.1994)

[65] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, p. 35.

[66] STF – Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.

[67] “2. Estando caracterizada a mora do Poder Legislativo, defere-se, em parte, o Mandado de Injunção, para se determinar ao Congresso Nacional que elabore tal Lei. 3. O deferimento é parcial porque não pode esta Corte impor, em ato próprio, a adoção de tal taxa, nos contratos de interesse dos impetrantes ou de quaisquer outros interessados, que se encontrem na mesma situação. 4. Precedentes. (STF – Pleno, MI 611/SP. Rel. Min. SIDNEY SANCHES, DJU 29.11.2002); “O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para a declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra.” (STF – Pleno, MI 168. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 20.04.1990). Existe divergência sobre a possibilidade ou não do STF fixar prazo para que a omissão seja suprida pelo Poder omisso: a) a favor: “(...) Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providências legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida." (STF – Pleno, MI 232. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU 27/03/1992); b) contra: “(...) Não se revela cabível a estipulação de prazo para o Congresso Nacional suprir a omissão em que ele próprio incidiu na regulamentação da norma inscrita no art. 192, § 3º, da Carta Política, eis que essa providência excepcional só se justificaria se o próprio Poder Público, para além do seu dever de editar o provimento normativo faltante, fosse, também, o sujeito passivo da relação de direito material emergente do preceito constitucional em questão. Precedentes.” (STF – Pleno. MI 472, Rel.  Min. CELSO DE MELLO, DJ 02/03/2001).

[68] STF – Pleno, MI – QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, pp. 36/40.

[69] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., pp. 128/129.

[70] “Art. 37 – (...)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”

[71] “O preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, desprovida, em conseqüência, de auto-aplicabilidade, razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve ao servidor público civil não basta - ante a ausência de auto-aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para justificar o seu imediato exercício. O exercício do direito público subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei complementar referida - que vai definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o deferimento do mandado de injunção. A inércia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. Precedentes e Doutrina. (STF – Pleno, MI 20. Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 22/11/1996); “ MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Configurada a mora do Congresso Nacional na regulamentação do direito sob enfoque, impõe-se o parcial deferimento do writ para que tal situação seja comunicada ao referido órgão. (STF – Pleno, MI 585. Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ 02/08/2002); “MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes. 2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência de norma reguladora específica. Mandado de injunção conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omissão legislativa”. (STF – Pleno, MI 485. Rel.  Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 23/08/2002)

[72] STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008, p. 234.

[73] STF – Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF – Pleno. MI 712-8/PA, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.

[74] “Naturalmente, não se deve acreditar na juridicização plena da política, sendo certo que um espaço relevante relacionado aos meios e modos de realização da vontade constitucional deve ser reservado ao processo majoritário, conduzido pelos agentes públicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de legitimidade democrática da atuação do Legislativo” (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. ob.cit., pp. 236/237).

[75] O modelo de Estado de Direito da Revolução Francesa era o de Estado Liberal, ou seja, o que tem como conteúdo básico (i) a proteção das liberdades básicas (liberdade de expressão, de pensamento, propriedade, etc.) e (ii) a separação de poderes do Estado como forma de impedir a concentração do poder em uma única pessoa ou órgão, como ocorria no Antigo Regime, o que representava uma ameaça às referidas liberdades fundamentais. Evidente então que o conteúdo de garantia e proteção das liberdades básicas era um fim em si mesmo no Estado Liberal, ao passo que o conteúdo da separação de poderes era meio, instrumento para realização do conteúdo-fim de proteção das liberdades básicas; por sua vez, é certo que o procedimento pelo qual se desenvolve esta separação de poderes e a extensão da distribuição destes poderes não podem ser considerados universais e atemporais, sendo, portanto mutáveis de acordo com cada momento histórico de cada Estado individualmente considerado.

[76] BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Revista Estudos Avançados n° 51. São Paulo: USP/Instituto de Estudos Avançados, 2004, p. 127.

[77] SANCHÍS, Luis Prieto. Interpretación Jurídica y Creación Judicial del Drecho. Lima: Palestra, 2005, pp. 19/20.





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 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

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