Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Controle judicial

Limites e possibilidades do protagonismo judicial

Por 

Como lembrou Cappelletti[1], o controle de constitucionalidade das leis “apresenta um encontro excitante e perplexo entre legislador e juiz, entre lei e julgamento”.

Deste encontro indicado pelo mestre italiano, pode resultar, não raro, que o segundo (o juiz) anule leis criadas pelo primeiro (o legislador), caso estas violem regras e princípios constitucionais; esta interferência judicial sobre a atividade do legislador fez surgir teorias, de algumas variações, que questionam a legitimidade democrática do controle judicial de constitucionalidade das leis[2]; não obstante estas críticas, a jurisdição constitucional consiste hoje em peça-chave na consolidação do Estado Constitucional de Direito, cumprindo papel de protagonista na defesa da supremacia normativa das constituições democráticas e dos direitos fundamentais que gravitam sobre o princípio da dignidade humana.

Por sua vez, a jurisdição constitucional não atua de modo uniforme nas diversas democracias constitucionais, seja sob a perspectiva processual, seja sob a perspectiva político-institucional; em alguns países há apenas uma moderada interferência dos Tribunais Constitucionais no âmbito do controle de constitucionalidade das leis e uma discreta participação nos conflitos que envolvem as competências dos demais poderes constituídos.

Por outro lado, em outros países, pode-se verificar um comportamento mais afirmativo destes Tribunais no controle da atuação dos demais Poderes do Estado, se consideramos como parâmetro uma ortodoxa separação dos poderes; ou seja, em alguns países, verifica-se o fenômeno chamado de ativismo judicial[3].

Sem embargo, no Brasil, este ativismo judicial, principalmente neste século, tem se revelado como um fato incontestável, haja vista o comportamento positivo do Supremo Tribunal Federal na solução de um número cada vez mais crescente de questões controvertidas que influem decisivamente no destino d e toda a sociedade brasileira.

Este ativismo judicial tem acentuada disposição de tensão com o princípio da separação de poderes, principalmente quando busca sua legitimação na necessidade de fazer valer a supremacia dos Textos Constitucionais perante a omissão dos órgãos estatais primariamente incumbidos de cumprir tal tarefa; ou seja, é no controle da omissão inconstitucional do Executivo e do Legislativo pelo Poder Judiciário, notadamente pelo STF, que temos um momento de marcante conflito entre uma jurisdição constitucional ativa e o conteúdo do princípio da separação de poderes.

O objetivo deste trabalho é enfrentar o tema do controle judicial da omissão legislativa inconstitucional, assim entendido como o controle da “inércia na elaboração de atos normativos necessários à realização dos comandos constitucionais” [4], analisando os limites e possibilidades deste controle, i.e., a possibilidade de suprimento da omissão mediante a criação jurisprudencial da norma faltante e as restrições a esta ação que são impostas em razão do princípio da separação de poderes.

Por razões metodológicas, antes de tratarmos do tema propriamente dito, devemos discutir questões relativas à jurisdição constitucional, ao papel que cumpre o STF no atual Estado de Direito brasileiro, a importância de suas decisões, a prática e os limites do ativismo judicial, sempre tendo como pano de fundo as transformações do Estado de Direito em sua vertente de Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Cumprida esta primeira etapa, pretendemos conceituar omissão legislativa inconstitucional e tratar dos meios de seu controle pelo STF: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e o Mandado de Injunção, as hipóteses de cabimento e a evolução jurisprudencial quanto aos efeitos de suas decisões.

Por fim, faremos a avaliação desta evolução sob o prisma do princípio da separação de poderes, dando contornos definitivos ao nosso estudo.

O papel da Jurisdição Constitucional no Estado Democrático de Direito

A jurisdição constitucional, como já dito, cumpre papel chave na realidade do atual estágio do Estado de Direito: controla a constitucionalidade das leis, interpretando em definitivo os dispositivos constitucionais que reconhecem os valores ético-jurídicos das sociedades pluralistas; resolve, em lugar das maiorias de cada tempo, os conflitos políticos de índole constitucional[5]; protege as minorias e assegura a integridade dos direitos fundamentais do homem que gravitam sobre o princípio da dignidade humana, afastando, se necessário, os atos estatais arbitrários cometidos pelos demais poderes constituídos[6].

Esta ascensão da jurisdição constitucional decorre da própria ascensão das constituições democráticas (constituições rematerializadas) nos ordenamentos jurídicos modernos e da conseqüente evolução do Estado (Legalista) de Direito para o Estado Constitucional de Direito.

De fato, sem que tenha representado a superação absoluta das idéias do Estado Liberal e do Estado Social, o Estado Constitucional de Direito, que se espalhou na Europa do Pós – II Guerra (Itália em 1947, Alemanha em 1949, Portugal em 1976, Espanha em 1978, Leste Europeu depois da queda do Muro de Berlim) e na América Latina depois da queda dos diversos regimes ditatoriais, representa o estágio evolutivo destes modelos de Estado de Direito e é marcado pela presença de constituições democráticas que se colocam, no lugar dos códigos, no centro de todo o ordenamento e que passam, assim, a cumprir o papel de superior fundamento normativo e axiológico dos sistemas jurídicos modernos.

Constituições dotadas de rigidez e normatividade superior[7], prescritivas de direitos fundamentais de índole liberal e social imediatamente aplicáveis.

Portanto, no Estado Constitucional de Direito, ocorre um processo de transformação dos ordenamentos jurídicos, os quais se tornam totalmente impregnados por esta espécie de norma suprema que condiciona tanto a atividade legislativa como a jurisprudencial, o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos e as relações sociais.

Com efeito, o velho constitucionalismo do liberalismo clássico, marcado pela presença de constituições que não passavam de catálogos de projetos políticos, sociais e econômicos, programs e promessas, desprovidas de imperatividade, e que ficavam à mercê da vontade do legislador, desaparecem e são substituídas por este novo modelo de constituição, cuja normatividade se espalha por todo o ordenamento jurídico, vinculando e limitando todos os Poderes do Estado, inclusive o Poder Legislativo.

A este fenômeno Riccardo Guastini[8] se refere como “constitucionalização do ordenamento jurídico” e aponta a presença da jurisdição constitucional como sendo uma das condições para sua realização.

Sem dúvidas que o legislador democrático continua a ser o primeiro intérprete da constituição e aquele a quem cabe, de modo inaugural, regular os preceitos constitucionais; porém, sua atuação não é mais ilimitada como à época do Estado Liberal de Direito e cabe aos Tribunais Constitucionais, de modo definitivo, fiscalizar a atuação do Poder Legislativo e o dever de respeito ao conteúdo material das constituições democráticas; cabe aos Tribunais Constitucionais, inclusive, controlar as omissões inconstitucionais do legislador.

A jurisdição constitucional apresenta-se então como o principal instrumento, no Estado Constitucional de Direito, de proteção e garantia do conteúdo normativo das constituições democráticas, e em especial do conteúdo normativo essencial destas constituições: os direitos fundamentais; com efeito, a realização e proteção dos direitos fundamentais sempre foi a mais relevante finalidade a ser alcançada pelo controle de constitucionalidade das leis[9], devendo a expansão destes direitos fundamentais ser seguida pela própria expansão do papel dos Tribunais Constitucionais.

Com o papel de guarda dos direitos fundamentais, tornando eficaz a constituição em seu sentido material, a jurisdição constitucional acaba por se legitimar pela tutela da liberdade, da igualdade e dos direitos sociais como condições da própria democracia[10].

A jurisdição constitucional consiste então em elemento indispensável aos regimes democráticos modernos, perfeitamente conciliável com a democracia, seja quando assegura os direitos fundamentais como direitos de participação de todos nos processos de tomadas de decisões políticas (concepção procedimental), seja quando atua na proteção e consecução dos direitos fundamentais como expressões de valores morais (concepção substancial).

E é justamente esta coordenação entre democracia e jurisdição constitucional que nos impõe ampliar nossa visão da jurisdição constitucional para além da sua função apenas “defensiva” e até “destrutiva”, ou seja, de expulsar dos ordenamentos jurídicos as leis inconstitucionais; a jurisdição constitucional cumpre um papel muito mais “construtivo”, pois a eficácia da constituição não se obtém apenas com a fiscalização e censura de leis ou atos normativos, mas principalmente com a contribuição dos Tribunais Constitucionais ao “permanente debate acerca dos valores que a Constituição protege e a forma mais adequada de protegê-los. Este é um debate sobre conteúdos da Constituição, porém, sobretudo, sobre a eficácia da Constituição e sua incidência sobre a ação do governo”[11].

 é advogado, vice-presidente da 12ª Subseção da OAB/RJ, diretor acadêmico da Escola Superior de Advocacia da subseccional e professor de Direito Tributário nas Universidades Cândido Mendes e Estácio de Sá

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2009, 15h44

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 14/07/2009.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.