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Polícia e Justiça

Exercício da jurisdição não pode justificar as práticas arbitrárias

Por 


“cuando no está limitado, el poder se transforma em tirania y em arbitrário despotismo

(Karl Lowenstein)

O que já se disse do poder ilimitado como vocação insopitável de degeneração em despotismo, tirania e corrupção (cf. Aristóteles, Charles Louis de Sécondat – o Barão de Montesquieu -, Lord Acton, Karl Lowenstein e outros), pode-se afirmar, modernamente, do poder do Estado, considerado este como um complexo de instituições que, com competências e atribuições fracionadas, constitui o supremo mecanismo de regulação social.

O protagonismo do Direito foi a necessidade que emergiu para a limitação do poder do Estado, máxime tendo-se em vista a proteção de direitos fundamentais, que são os valores que gravitam em torno da personalidade humana. Elaboração científica com base empírica, pois, o Estado de Direito surge como mecanismo de contenção e de limitação do poder estatal, circunscrevendo-o, disciplinando-o e traçando-lhe os limites, confinando-o em suma, qual dique de contenção a impedir o avanço de águas autoritárias sobre valores consagrados ao indivíduo.

Método eficaz para a impulsão dessa sinergia centrífuga do poder se vislumbrou na distribuição de competências estatais entre distintos órgãos, de sorte a se estabelecer as atribuições de cada um e o recíproco controle de suas ações, tudo segundo regras previamente fixadas, é dizer, de acordo com a lei, que é a expressão da vontade geral. Dividir, para limitar e controlar o exercício do poder, seria a idéia-síntese do sistema.

Essa longa elaboração jurídico-sociológica encontra raízes no pensamento do Estagirita Aristóteles na antiguidade clássica (Política), de John Locke (Segundo Tratado Sobre o Governo Civil) na Inglaterra, e de Montesquieu (O Espírito das Leis) no iluminismo francês, entre outros, mas se reporta apenas a uma concepção de um Estado Liberal de Direito (que garante a defesa do cidadão contra a disfunção do poder do Estado), positivada na Constituição americana de Virgínia em 1776.

Alcançou-se, assim, a noção de um Estado que se submete ao Direito, onde as leis é que governam as ações de todos, em suma o the rule of Law.

Estado Democrático de Direito

Se, do ponto de vista formal — permita-se o truísmo — toda lei é legal, nem toda lei é legítima, como sucede, por exemplo, com o édito do déspota (ou com o ato arbitrário do agente da autoridade), divorciado da vontade geral, que submete o povo, suprime-lhe os direitos fundamentais e avilta a dignidade humana. Já a lei legítima, sobre provir de fonte legítima, deve representar a vontade geral do povo, consagrar sua axiologia e preservar as liberdades e os direitos fundamentais da personalidade humana, eis que o ordenamento civilizado há de estar sintonizado com esses valores culturais e morais do homem. Esta a sua fonte legítima primária.

Já a fonte secundária, para revestir-se de legitimidade, deve ser a expressão dos órgãos legislativos livremente compostos por representantes do povo, este a própria origem e razão de ser do poder estatal nos sistemas democráticos.

Afirmamos, portanto, que há uma ordem jurídica legítima e uma ordem jurídica ilegítima. A ordem imposta, vinda cima para baixo, é ordem ilegítima. Ela é ilegítima porque, antes de mais nada, ilegítima é a sua origem.Somente é legítima a ordem que nasce, que tem raízes, que brota da própria vida, no seio do Povo. Imposta, a ordem é violência.” (Carta aos Brasileiros, lida por Goffredo da Silva Telles, em 08 de agosto de 1977, na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, São Paulo – Estado de Direito Já, pág.22, Ed. Lettera, 2007).

Assim, assenta-se o Estado Democrático de Direito em um ordenamento constitucional e legal que consagre os valores cultuados pelo povo e que sejam positivados por seus legítimos representantes, livremente escolhidos.

José Roberto Batochio é advogado criminalista, ex-presidente nacional da OAB (1993-95) e ex-deputado federal pelo PDT (1998-2002).

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2008, 15h09

Comentários de leitores

11 comentários

Como presidente da Associação Brasileira dos Ad...

Elias Mattar Assad (Advogado Associado a Escritório)

Como presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas, quero me congratular com José Roberto Batochio. Estivemos juntos na recente Conferência Nacional da OAB (onde Batochio foi longamente aplaudido). Sem Batochio a advocacia criminal brasileira da atualidade não seria a mesma, nem teria tantos defensores que nele se inspiraram. Foi o presidente do Conselho Federal da OAB, que para sempre será lembrado pela sua luta em prol da democracia e da defesa das prerrogativas da Classe. Seu nome é sinônimo de resistência e de crença na legalidade. Seus manifestos e posturas profissional e pessoal deram início a uma nova escola. Quer Batochio, e queremos os advogados criminalistas brasileiros, apenas o Brasil que a Constituição de 1988 prometeu! Que Deus ilumine e dê longa vida ao destemido General de muitas guerras pela legalidade para que possa ministrar essas aulas de civismo e democracia como expressadas em seu texto.

Só para lembrar o STF concedeu HC a 12 presos d...

Reginaldo (Advogado Autônomo)

Só para lembrar o STF concedeu HC a 12 presos da cidade de Francisco Morato e a juíza decretou a prisão preventiva e nenhum, NENHUM, dos defensores do tal Estado vieram a se manifestar. O sr. Gilmar Mendes não fez discursos contra o Estado Policialesco nem determinou a soltura imediata dos presos. Por que será? Ah, não são ricos e não sustemtam o poder.

Deve haver direitos absolutos para quem age de ...

Jose Antonio Schitini (Advogado Autônomo - Civil)

Deve haver direitos absolutos para quem age de forma absolutamente correta. Esse ideário nem sempre acontece já que com totalitarismo de ideais subjetivos bons para alguns e não tão bons para outros não se garante um bom governo. Kant dizia que tudo que não pode ser colocado ao conhecimento do público é injusto. Então tudo que se refere ao interesse público deve ser aberto. Não conveniente num momento deve vir a lume na hora adequada, dentro do equilíbrio das situações. Discurso bonito não garante eficácia.

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