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Prerrogativas da advocacia

O que muda com a lei que restringe busca em escritórios

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Nada obstante, a inserção da palavra “correspondência” no texto legal pode ser fonte de antinomia, caso seja mal-interpretada, principalmente quando se socorre de argumentos intelectualmente desonestos para deixar de lado a interpretação sistemática a fim de vulnerar as garantias da advocacia. Tornarei a esse ponto mais adiante.

5. Não é apenas a comunicação telefônica do advogado no exercício da profissão que está protegida contra a devassa. Ainda de acordo com o texto anterior do inciso II do artigo 7º do EAOB, também a comunicação por meio afim à telefônica reveste-se da mesma couraça. Com essa providência — o emprego da palavra “afim” — o legislador insere no domínio da proteção todo tipo de comunicação equiparável à telefônica, não só os já existentes ao tempo da edição da lei como também aqueles ainda desconhecidos naquele momento e revelados pela tecnologia moderna posteriormente. Para ficarem sob o resguardo da proteção legal do sigilo, basta que sejam assimiláveis à comunicação telefônica.

6. O dispositivo é omisso quanto à comunicação por telegrama e por telex. O primeiro insere-se na mesma categoria da correspondência, segundo preceitua o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Goza da proteção de inviolabilidade por aplicação imediata da citada norma constitucional, conforme estabelece o § 1º do artigo 5º da Carta da República. O segundo, ou seja, o telex, por sua vez, é uma espécie de telegrama, por isso que a ele aplica-se tudo que for aplicável ao telegrama. Isso significa que está sob o mesmo regime jurídico, portanto, goza de proteção absoluta de inviolabilidade.

7. Neste passo, é escusado esclarecer que essa proteção constitucional visa à preservação do sigilo precípua e exclusivamente em face do Estado, representado por todos os seus entes e poderes, bem como de terceiros que não sejam os destinatários da correspondência ou do telegrama ou do telex.

8. O inciso II, conforme a redação primitiva, excepciona a regra protetiva com o seguinte enunciado na parte final: “salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB”.

Cumpre destacar que a ressalva harmoniza-se e deve ser lida sempre em conjunto com o disposto no § 2º do artigo 243 do Código de Processo Penal, segundo o qual “Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.”

Corpo de delito é expressão técnica utilizada no Direito Penal para identificar a evidência capaz de comprovar o fato criminoso imputável. Numa palavra, é a prova da existência ou da materialidade do crime. Nada diz, a não ser por puro acidente, sobre a autoria. Assim, o preceito contido no § 2º do artigo 243 do CPP conduz à ilação de que a apreensão de documentos em poder do defensor somente poderá ocorrer quando disser respeito à prova da materialidade, e jamais quando concernir à autoria, a menos que a prova desta seja imanente à do corpo de delito ou de elemento deste. Há uma razão lógica nisso: só tem sentido falar em autoria de um crime existente. O corpo de delito, portanto, constitui um “prius” em relação à própria investigação da autoria do crime. Primeiro deve-se ter a certeza da ocorrência deste para, só então, partir para a investigação do agente que o praticou. Se o documento em poder do defensor consistir de elemento do corpo de delito e, concomitantemente, de prova da autoria, a apreensão afigura-se, a meu aviso, legitimada pelo que dispõe o § 2º do artigo 243 do CPP, salvo melhor juízo.

 é advogado, diretor do Departamento de Prerrogativas da Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo (Fadesp) e mestre em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2008, 0h00

Comentários de leitores

7 comentários

Toda as conquistas positivas para o crime geram...

Botelho Pinto, o Chato (Outros)

Toda as conquistas positivas para o crime geram bons resultados aos criminosos. Parabéns às organizações criminosas e aos que se beneficiam com a criminalidade por mais esse obstáculo à investigação e à descoberta da verdade. E, repetindo o que foi dito, os bons advogados não precisavam nem ansiavam esse privilégio.

Toda as conquistas positivas geram bons resulta...

futuka (Consultor)

Toda as conquistas positivas geram bons resultados, portanto parabens a mais uma vitória do direito.

Como bem observa, "in suma" o novo dispositivo ...

Dr. Luiz Riccetto Neto (Advogado Sócio de Escritório - Criminal)

Como bem observa, "in suma" o novo dispositivo NÃO CRIA nova prerrogativa prfissional, mas apenas estabelece os critérios e os limites em que poderá ser quebrada a inviolabilidade do escritório, para que os maus policiais, representantes do Ministério Público e magistrados não venham a envolver advogados em crimes inexistentes como meio para obter "provas", não obtidas em investigação policial, contra cidadãos que consultam ou contratam essa nobre classe de operadores do direito. Parabéns ao ilustre advogado, Prof. Dr. Sérgio Niemeyer, pelo elogiável e bem fundamentado artigo.

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