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Brechas na lei

Intérpretes da lei seca esqueceram-se da Constituição

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Diariamente vemos em jornais e na televisão, imagens de pessoas presas por terem sido surpreendidas dirigindo “embriagadas”, em manchetes que soam em tom jocoso, sendo que, não raro, viram motivo de piada e chacota, principalmente, quando ocupam cargos de destaque na sociedade. Diante disto pergunta-se: até onde está se resguardando a vida privada e a intimidade das pessoas?

Recentemente um magistrado foi surpreendido conduzindo seu veículo após ingerir bebida alcoólica e foi manchete em quase todas emissoras de televisão do país. E a honra e a dignidade deste sujeito? Nada valem as disposições constitucionais que as asseguram?

Não há, na lei editada, a proporcionalidade exigida para a imposição de uma penalidade, tanto no âmbito administrativo, como no penal. Evidente que os abusos devem ser compelidos pela autoridade policial e judiciária, mas sempre, dentro da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de regressarmos na evolução do direito penal, mandando indivíduos para a cadeia “a torto e a direito”.

Alexandre de Moraes, em já referida obra, citando Manoel Gonçalves Ferreira Filho, assim dispõe:

“do princípio da igualdade construiu-se a apreciação da razoabilidade da norma. De fato, se a igualdade consiste no tratamento igual para os iguais, desigual para os desiguais, a lei desarrazoada desigualiza, arbitrariamente, os indivíduos”.

Ademais, ainda no que tange ao princípio de que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si, o Ministro Celso de Mello assim se posicionou em bem fundamentado Habeas Corpus julgado em 14.02.2006[3]:

“[...] Com o explícito reconhecimento dessa prerrogativa, constitucionalizou-se, em nosso sistema jurídico, uma das mais expressivas conseqüências derivadas da cláusula do "due process of law". Qualquer pessoa que sofra investigações penais, policiais ou parlamentares, ostentando, ou não, a condição formal de indiciado - ainda que convocada como testemunha (RTJ 163/626 -RTJ 176/805-806) -, possui, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si própria, consoante reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 141/512, relator ministro Celso de Mello).

Esse direito, na realidade, é plenamente oponível ao Estado, a qualquer de seus Poderes e aos seus respectivos agentes e órgãos. Atua, nesse sentido, como poderoso fator de limitação das próprias atividades de investigação e de persecução desenvolvidas pelo Poder Público (Polícia Judiciária, Ministério Público, Juízes, Tribunais e Comissões Parlamentares de Inquérito, p. ex.). Cabe registrar que a cláusula legitimadora do direito ao silêncio, ao explicitar, agora em sede constitucional, o postulado segundo o qual "Nemo tenetur se detegere", nada mais fez senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo instaurado pela Carta da República de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda que compõe o "Bill of Rights" norte-americano.

Na realidade, ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal (HC 80.530-MC/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Trata-se de prerrogativa, que, no autorizado magistério de ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO ("Direito à Prova no Processo Penal", p. 111, item n. 7, 1997, RT), "constitui uma decorrência natural do próprio modelo processual paritário, no qual seria inconcebível que uma das partes pudesse compelir o adversário a apresentar provas decisivas em seu próprio prejuízo...". O direito de o indiciado/acusado (ou testemunha) permanecer em silêncio — consoante proclamou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em Escobedo v. Illinois (1964) e, de maneira mais incisiva, em Miranda v. Arizona (1966) — insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal.” [grifos nossos].

Ora, evidente que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, não há obrigação legal e constitucional para realização do teste do bafômetro ou qualquer outro exame que tenha por escopo averiguar a presença ou não de álcool no organismo do indivíduo.

Sujeitar-se ou não ao teste do bafômetro, é uma faculdade concedida ao indivíduo, e não uma imposição. E mais, não se pode admitir a prisão de alguém que não realizou o teste exigido pelos agentes de trânsito. O verdadeiro crime vem sendo cometido pelos fiscais da lei, que fazem blitz em lugares estratégicos, como se o objetivo principal fosse multar e prender o maior número possível de cidadãos, acarretando em risco latente ao Estado Democrático de Direito.

 é advogado do Angeli & Junqueira Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 2 de agosto de 2008, 0h00

Comentários de leitores

29 comentários

Ninguém disse que uma lei não possa prever a ob...

Thiago Pellegrini  (Professor Universitário)

Ninguém disse que uma lei não possa prever a obrigatoriedade de passar por testes de alcoolemia; poder, ela pode. O que não pode é condenar criminalmente quem se recusa a fazer o teste. Se a lei, ao contrário, estipulasse que aquele que se negar a realizar o exame pagará multa de 5 mil reais, não há problema algum, uma vez que não há cerceamento de liberdade de ir e vir ferindo dispositivo constitucional. E processo criminal para isso? (o só dirigir sob efeito de álcool?) Se ainda fosse dirigir de forma perigosa E sob o efeito de álcool eu concordaria em retaliação criminal, mas somente o dirigir, sem oferecer efetivo e concreto (não potencial) risco para terceiros... me desculpem - e eu nem beber bebo! Nesse ponto, penso igual ao Luiz Flávio Gomes. Esses crimes de perigo abstrato devem ser tratados com muito cuidado pelo legislador. E querem a verdade? Essa lei vai ser declarada em parte inconstitucional pelo Supremo, podem anotar.

Estou totalmente de acordo com a matéria, pois ...

Enos Nogueira (Advogado Autônomo - Civil)

Estou totalmente de acordo com a matéria, pois acima de qualquer "lei" está a Constituição Federal. Ademais alguns agentes públicos já vêm praticando os crimes de concussão (art. 316 do CP) e de corrupção passiva (317 CP), inclusive agredindo fisicamente o suposto "bêbado". Infelizmente, o medo faz com que essas pessoas não busquem a punição dos culpados. Agora seria o momento de usar o "Guardião" para interceptar conversas telefônicas de alguns agentes públicos desonestos.

Estou de acordo totalmente de acordo com a maté...

Enos Nogueira (Advogado Autônomo - Civil)

Estou de acordo totalmente de acordo com a matéria, pois acima de qualquer "lei" está a Constituição Federal. Ademais alguns agentes públicos já vêm praticando os crimes de concussão (art. 316 do CP) e de corrupção passiva (317 CP), inclusive agredindo fisicamente o suposto "bêbado". Infelizmente, o medo faz com que essas pessoas não busquem a punição dos culpados. Agora seria o momento de usar o "Guardião" para interceptar conversas telefônicas de alguns agentes públicos desonestos.

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