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Regra da exceção

Prisão cautelar não pode ser usada para prevenir novos crimes

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Somente se, de acordo com os elementos concretamente aferidos nos autos, ficar caracterizada uma ameaça ao correto desenrolar do processo, bem como ao seu resultado final – e em relação a essa hipótese, aliás, começam a surgir também sérias dúvidas acerca de sua real cautelaridade, conforme analisado brevemente ao final –, é que se justificará uma custódia cautelar do réu[1].

Hipóteses Legais para a Prisão Cautelar e Fundamentação das Decisões

Ainda que não se concorde com a decretação ou manutenção da prisão cautelar com base na garantia à ordem pública (ou econômica), as próximas linhas discutirão, levando-se em conta todas as hipóteses legais previstas para a prisão cautelar, quais as fundamentações que corretamente podem se valer tais decisões para o tratamento deste assunto.

No que se refere à garantia da ordem púbica, mesmo para os que a admitem como idônea a fundamentar eventual decisão relacionada à prisão cautelar, é necessário frisar que, evidentemente, a gravidade abstrata do delito não serve de argumento a tal propósito.

Os crimes dolosos contra a vida são tidos como graves pela sistemática penal que, não obstante algumas incoerências – como, por exemplo, as penas previstas para a conduta de falsificação, etc, de cosméticos, que vão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa (artigo 273 do Código Penal) –, procura, justamente, diferenciar a resposta jurídica a cada um dos delitos de acordo com o bem jurídico tutelado – e a vida é, sem dúvida, um bem de extrema importância (artigo 5º, caput, da Constituição Federal).

Desse modo, tem-se visto, na experiência do Tribunal do Júri, uma exacerbação de manutenção e decretação de prisões preventivas com base na garantia à ordem pública, fundada, essencialmente, na gravidade abstrata do delito.

Ocorre que o simples fato de se estar sendo acusado do cometimento de um crime grave não indica que o réu traga alguma ameaça à ordem pública.

Exige-se, na linha de uma fundamentação idônea exigida pela Constituição Federal para as decisões judiciais (artigo 93, IX), que sejam indicados fatores concretos que levem a crer na alegada ameaça.

A despeito de se demonstrar em concreto tal situação, algumas decisões têm se valido da linha argumentativa exemplificada no início do presente artigo.

O “desprezo para com a vida humana” supostamente demonstrado pelo acusado em sua conduta, a “periculosidade e o temperamento evidenciados no seu ato de violência”, bem como sua conseqüente “inaptidão para o convívio em sociedade”, embasam decisões que mantêm o réu encarcerado durante o curso do processo a que responde.

No entanto, já por uma questão de lógica não se pode ter como idôneos tais argumentos.

Ora, ou se considera que todo sujeito acusado do cometimento de crime doloso contra a vida deva ser mantido enclausurado – em clara ofensa aos mais comezinhos princípios constitucionais –, uma vez que o ato assassino – bem assim, na visão do Código, aquele relacionado ao induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, ou ao abortamento – demonstra, no limite e invariavelmente, um certo “desprezo para com a vida humana”, justamente porque dirigido ao seu aniquilamento, e com isso todo ato assassino revelaria um sujeito perigoso, inabilitado ao convívio social, inimigo da ordem pública, ou tal argumento simplesmente não serve como discrimen, uma vez que conduz a um argumentum ad absurdum.

Portanto, considerações de tal natureza não são aptas a demonstrar a real necessidade da medida, até porque “as afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal”[2].

Na mesma linha, nem mesmo um suposto reflexo social negativo de uma decisão de soltura relacionada a um crime grave não é idôneo para embasar a prisão cautelar com fundamento na garantia à ordem pública. A função preventiva geral, a que alguns atribuem às penas, notadamente à privativa de liberdade, de modo algum pode ser refletida já em uma prisão cautelar. Seja porque, resgatando um postulado ético kantiano, nenhum homem pode ser tido como um instrumento da vontade de outro, ou um objeto a que se vale outro para a transmissão de uma mensagem à sociedade de que delinqüir não vale a pena, por exemplo, seja porque admitir tal função já na prisão cautelar é ir de encontro, clara e incisivamente, à presunção de inocência, abrindo-se mão do devido processo legal, uma vez que é pressuposto para a veiculação de tal mensagem a própria consideração do Estado de que o acusado é o responsável pela conduta a que lhe imputam[3].




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 é defensor público no estado de São Paulo em exercício no 1º Tribunal do Júri da Capital.

Revista Consultor Jurídico, 31 de outubro de 2007, 0h01

Comentários de leitores

11 comentários

Exmo. Magistrado Luca: Há mesmo muitos culpado...

JB. (Procurador do Município)

Exmo. Magistrado Luca: Há mesmo muitos culpados soltos. Mas, convenhamos, advogados, por mais ilustres e competentes que sejam, jamais terão poder de condenar ou absolver. Advogados apenas pedem. Só isto.

Fico honrado em ver que um magistrado e um Delp...

Jesiel Nascimento (Advogado Autônomo - Criminal)

Fico honrado em ver que um magistrado e um Delpol se dispõem a discutir o tema. Mas há uma questão fundamental que não foi enfrentada e a destaco como preliminar para o debate. É a seguinte: Qual e o conceito juridico de ORDEM PÚBLICA. Reservo minha posição e disponibilizo meu e-mail para àqueles que quizerem me honrar com seus pocisionamentos (jothaenne@yahoo.com.br). Um abraço a todos.

Ilmo Srº JB As ruas brasileiras também estão...

luca morato (Jornalista)

Ilmo Srº JB As ruas brasileiras também estão cheias de pessoas culpadas absolvidas graças ao trabalho dos ilustres advogados.

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