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Punição equivocada

Lei de Drogas falha ao diferenciar usuário de fornecedor

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Grandes festas em locais geralmente afastados, com agrupamento de pessoas que variam entre 20 e 30 mil pessoas, para um período ininterrupto de musica eletrônica que, não raro, ultrapassa 24 horas. Esta é uma das definições possíveis para uma Rave.

Festas estas que são acompanhadas com um olhar próximo e atento das autoridades policiais, porque também existe uma concentração de substancias ilícitas presentes.

Afirmar que todas as raves são sinônimas de paraísos de drogas, seria uma completa leviandade, contudo, o fenômeno associativo das drogas não é adstrito às raves, mas é freqüente em eventos de musica eletrônica.

Na Inglaterra, num passado não distante, houve uma cruzada da policia inglesa contra o consumo de drogas em festas eletrônicas, o que denota uma preocupação mundial no combate ao uso de substancias entorpecentes.

Para a realidade nacional, existe uma verdadeira batalha contra as drogas, a prova cabal é a alteração da legislação brasileira que passou a abordar o tema sob uma nova ótica com a edição da Lei 11.343/06.

A argumentação que justifica a criação desta nova lei não pode ser consagrada como “material inédito”, afinal, a justificativa de um endurecimento normativo para perfilar as armas ante ao tráfico, não é tão diverso da mentalidade do legislador nacional e sua notada política de incremento normativo penal emergencial.

E, se em alguns dispositivos um maior rigor é inerente e de fácil percepção, o mesmo legislador que pretende o combate ao tráfico possibilitou a criação de um dispositivo, no mínimo, inusitado.

O artigo 28 da Lei 11.343/06 possibilita um tipo alternativo de controle no que tange as drogas. E sobre este aspecto é fundamental uma análise mais visceral.

“Artigo 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I — advertência sobre os efeitos das drogas;

II — prestação de serviços à comunidade;

III — medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

O artigo prevê um apenamento singular ao usuário de substâncias ilícitas, agora, de acordo com a lei, generalizadas indistintamente com o termo drogas, e por quê?

Como o próprio artigo determina através de seus incisos, o usuário terá como punição uma singela advertência, uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a freqüência compulsória a programas educativos.

No entanto, o legislador brasileiro incorporou um hábito sui generis que é perpetrado através da edição de novas leis, e qual seria este? A falta de procedimento indispensável para a elucidação dos próprios dispositivos.

Para a questão específica do artigo 28, qual seria a definição de uso pessoal? Pode parecer inocente tal indagação, mas, um indivíduo surpreendido com a posse de 300g de maconha pode ser considerado um traficante? Não é um evento que pode ser considerado como consumo pessoal com a compra para apreciação em longo prazo?

A dúvida interpretativa surge de acordo com o caput do próprio dispositivo: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito...” Ora, segundo o artigo, nada impede que uma pessoa armazene a droga para consumo fracionado. Neste caso o elemento determinante será a quantidade?

E, vinculado à quantidade, uma pessoa receberá uma mera advertência, e esta seria aplicada de qual forma mesmo? Seria uma mera “bronca”, como a de um pai que surpreende um filho? Indagações que não alcançam uma resposta satisfatória.

O universo particular das festas eletrônicas e das raves são um verdadeiro teste para essas falhas apontadas no artigo 28.

Uma pessoa que vai para uma festa como esta e trás consigo um tijolo de 1 kg de maconha, ou 20 pastilhas de ecstasy e é surpreendido no caminho por uma operação especial da polícia deve ser enquadrado como usuário ou como traficante?

Neste caso a dúvida não se observa, pois tal pessoa deve ser considerada um traficante de acordo com a quantidade, não é mesmo? Todavia, o mesmo artigo 28 sinaliza com um argumento escusável: “Quem adquirir (...), para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Logo, num transporte público, com 20 pessoas que se destinam a uma rave, e contem o mesmo 1 kg de drogas para ser repartido entre todos; o argumento do consumo pessoal não pode ser utilizado?

Numa aplicação literal do artigo 28 haverá uma banalização da conduta e um claro enfraquecimento ao combate do tráfico. A única pena efetiva é considerada como de menor potencial ofensivo e, assim, passível das benesses do Juizado Especial Civil, ou seja, da aplicação de pena de multa e a suspensão do processo.

As autoridades têm descaracterizado o artigo 28 e, considerado a quantidade como elemento fundamental para a inserção de um combate efetivo, não com o artigo 28, mas sim com o artigo 33 da mesma lei:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.”

Sendo assim, nas já referidas raves é possível a aplicação concomitante, no mesmo espaço físico, do artigo 28 e também do artigo 33, a diferenciação será o quantum que cada indivíduo porta.

Se festas como essas se transformaram na linha tênue entre a impunidade e a repressão este novo papel somente foi alcançado em decorrência da falha do legislador em conceber um procedimento adequado para o usuário de drogas.




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 é advogado, doutorando em Filosofia do Direito (PUC), mestre em Filosofia do Direito (PUC), especialista em Criminologia pelo Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali, especialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra, pós-graduado em Direito Penal — Teoria dos Delitos (Universidade de Salamanca), pós-graduado em Direito Penal Econômico na Fundação Getúlio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2007, 0h01

Comentários de leitores

11 comentários

Há plena concordÂncia com o autor, o pior, bast...

RBernardes-Criminalista (Advogado Autônomo)

Há plena concordÂncia com o autor, o pior, basta uma análise rápida para verificar que estamos colocando nossa juventude, sem dúvida alguma, de jovens de classe E, nas prisões, por uma questão muito simples. Com toda venia, alguns julgadores ainda não conseguem discernir o traficante do usuário, e, por uma infelicidade, o policial, desenha sua conduta como a mais ilibada de todas. Quantos casos verificamos que fora forjado subtâncias entorpecentes por policiais? Há dificuldade de provar em juízo é tamanha. A lei precisa ser alterada com a maior brevidade possível. Do jeito que está, muitos jovens estarão no carcere privado, muitos inocentes, apenas e tão somente por obra de alguns policiais. A questão da quantidade deve ser muito bem analisada, não pode prosperar como condição única para condenação e mesmo o local, vez que, o usuário adquire a substância entorpecente na igreja? Por óbvio quer não, tem que ser em local onde ocorre a traficância. E fica a pergunta? E os usuários que residem onde ocorre a traficÂncia, serão considerados traficantes porque são usuários e por ironia do destino, residem naquelas imediações?

Caro comentarista Caiçara, o sr. bem situou o c...

George Rumiatto Santos (Procurador Federal)

Caro comentarista Caiçara, o sr. bem situou o contexto das penas segregacionistas e, diga-se, corretamente num passado histórico. Se a sociedade evolui, as formas de controle social também. A repressão ao terrorismo é a única maneira que os países têm encontrado para enfrentar um problema que atinge a segurança e a incolumidade física e psicológica de populações inteiras. Daí a utilizar a repressão ao terrorismo como paradigma da política sobre drogas é exagerar demais. Que bem jurídico se tutela ao reprimir o uso e a venda de drogas? É razoável privar a liberdade de um indivíduo que livremente opta por usar drogas, apenas para se proteger a chamada saúde pública? Há proporcionalidade nisso? O tráfico, a seu turno, envolve uma problemática bastante complexa, e a violência dele decorrente é reflexo da incapacidade do estado e da sociedade em lidar com as drogas. Elas, aliás, sempre existirão. A repressão só começou nas primeiras décadas do século passado, nos EUA, por razões políticas. Até então, os Estados Unidos e diversos países do mundo conviviam perfeitamente com as drogas na legalidade. Prisões e mais prisões não vão resolver nossos problemas sociais, os verdadeiros causadoras da violência e das "condutas indesejadas". De todo modo, agradeço a opinião divergente do comentarista Caiçara que, civilizadamente, estimula um importante debate (afinal, pra isso serve esse espaço, e não pra ficarem uns xingando aos outros, como se vê de vez em quando por aqui).

Sr. George, o instituto da pena de segregação d...

caiçara (Advogado Autônomo)

Sr. George, o instituto da pena de segregação do agente surgiu, em substituição as ordálias, para justamente retirar do seio da sociedade os individuos indesejados, jamais se pensou em recuperação ou retorno do meliante. (por isso a colonia penal da Grã Bretanha éra na Austrália, para que nunca mais voltassem) Atualmente, em tempos de direito penal de terceira velocidade (Gunther Jakobs e outros), a doutrina (países desenvolvidos, claro) já discute que existem indivíduos irrecuperáveis, que são verdadeiros inimigos da sociedade e que devem ser dela excluídos de forma permanente (ou definitiva), os terroristas, por exemplo. Entre esses "inimigos" incluo usuários e traficantes. Pensar na exclusão permanente, ou erradicação, de usuários e traficantes somente é "crime", ou "pecado", nesta democracia de meia tigela que é o Brasil, outros países punem de forma severa tanto os usuários como os traficantes mas nada é mencionado a esse respeito. Muito mais acertado o pensamento da punição que o da liberalização, para evitar ou prevenir qualquer crime ou conduta indesejada. Basta que se diga, como exemplo da ineficácia da tese libertária, que a pedofilia também é muito praticada em diversos países, assim como o homicidio, logo, pelo raciocínio dos laxistas de plantão, também deveriam ser legalizados e liberados... A questão das drogas é simples questão de oferta e procura, elimine o mercado consumidor que será eliminado o comércio. Os meios escolhidos dependem apenas de vontade politica, que é e deve ser sempre guiada pela vontade da população, afinal os poderes constitucionais emanam diretamente do povo. Ao que se vê das reações dos cidadãos diante de filmes como Tropa de Elite, Desejo de Matar e Cobra a população já se pronunciou...

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