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Sem tributação

TJ-SP deve isentar pagamento de ICMS em venda de bens salvados

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A venda de bens salvados de sinistro, pelas seguradoras, não é uma operação mercantil e sim de seguro. Portanto, isenta de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço). Essa é a tese que deverá prevalecer na sessão, desta quarta-feira (7/11), do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Está prevista para esta quarta a conclusão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei Estadual 6.374/89.

O julgamento deve colocar um fim no argumento ultrapassado de que o ICMS deve incidir sobre a venda de bens salvados de sinistro — o que restou de bens segurados em caso de perda total. A decisão sairá com pelo menos quatro anos de atraso da jurisprudência de outros tribunais do país, como Minas Gerais, Bahia e Rio de Janeiro, além de o Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal já terem pacificado o assunto. De acordo com a jurisprudência, o imposto não incide sobre os salvados vendidos pelas companhias de seguros.

O caso em questão começou a ser julgado na semana passada, quando a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 136.498.0/9, relatada pelo desembargador Reis Kuntz, foi colocada em discussão. O relator votou pela procedência da ação, mas o julgamento foi adiado com o pedido de vistas do desembargador Luiz Tâmbara. A ADI foi proposta pelo Sindicato das Seguradoras, Previdência e Capitalização do Estado de São Paulo, representada pelos tributaristas Gustavo Miguez de Mello e Rubens Approbato Machado. Eles saíram animados do início do julgamento.

O relator entendeu que as seguradoras têm razão. Para Reis Kuntz, ao venderem os salvados, as empresas de seguros apenas cumprem o objetivo de se ressarcirem das despesas das indenizações que são obrigadas a honrar por força do contrato. O desembargador afirmou que as seguradoras adquirem os salvados quando estão obrigadas a pagar indenização integral por conta da perda de pelo menos 75% do valor segurado.

Precedente

Em novembro do ano passado, o mesmo colegiado ao julgar Agravo Regimental sobre a matéria, entendeu, por maioria de votos, que há risco de lesão patrimonial se mantida a norma que prevê a incidência do ICMS na alienação de salvados. A liminar foi concedida ao Sindicato das Seguradoras, Previdência e Capitalização do Estado de São Paulo.

A entidade entrou na Justiça com ADI para questionar dispositivo da Lei Estadual nº 6.374/89. A cautelar foi negada. Insatisfeito, o sindicato entrou com recurso para alterar o entendimento. A liminar foi concedida. Assim, a cobrança do imposto está suspensa temporariamente. O sindicato pede que o ICMS não incida sobre as operações de alienação de salvados e que a norma seja declarada inconstitucional. A tributação incide desde janeiro de 2001.

A defesa sustenta que o objetivo das seguradoras ao vender os bens salvados é tentar recuperar o prejuízo sofrido quando a parcela da indenização de seguros pagos supera o dano causado. E mais: que a alienação integra a operação de seguros e que a matéria é de competência legislativa da União.

Alguns desembargadores já adiantaram voto sobre o mérito. Defendem que a operação de venda de bens sinistrados, por compor o contrato de seguro, não pode ser objeto de tributação por lei estadual. Assim, está fora do alcance de incidência do ICMS.

O assunto já foi tema divergente nos tribunais superiores e nos estaduais, mas já está na maior parte superada. Um grupo entende que a atividade operacional de alienação de salvados feita pelas seguradoras não é mercadoria e sim cobertura de riscos e que, portanto, sobre ela não poderia incidir o ICMS. Outra ala entende que é uma atividade comercial. Para esse segundo grupo, quando as seguradoras fazem operações de venda dos bens sinistrados, estão praticando operação tributada pelo ICMS.

Tese superada

Hoje, o entendimento predominante no STJ de que o ICMS deve incidir sobre a venda de bens salvados de sinistro já foi superado. Em junho, a Primeira Seção do STJ cancelou a Súmula 152, que tratava do tema e estava em vigor desde março de 1996. A mudança beneficia as seguradoras, que há quase duas décadas vêm defendendo a tese de que a cobrança é inconstitucional.

O STF já se manifestou contra a tributação em três Ações Diretas de Inconstitucionalidade. As ações foram movidas pela Confederação Nacional do Comércio. De acordo com o advogado delas, Gustavo Miguez de Mello, as demandas visavam retirar do ordenamento jurídico os dispositivos das leis editadas pelos estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Minas Gerais que incluíam as seguradoras no rol de contribuintes.

O Supremo acolheu o pedido e, em 1995, declarou a inconstitucionalidade dos artigos das leis fluminense e paulista. A decisão em relação à legislação mineira veio em 1996. Todas foram proferidas em medida cautelar. O STJ, então, decidiu esperar até o julgamento do mérito para se pronunciar, mas as ADIs não chegaram a ser julgadas. Como os estados do Rio de Janeiro e São Paulo suspenderam a eficácia dos dispositivos, os processos em que figuravam foram arquivados em 2002. O único que ainda tramita no STF é o que visa à revogação, em Minas Gerais, da cobrança do ICMS para seguradoras nos casos envolvendo a venda de bens salvados de sinistro.

As ADIs foram movidas depois de o STJ consolidar entendimento a favor do Fisco. De acordo com Gustavo Miguez de Mello, no STJ, a interpretação favorável à tributação foi instituída pela própria Primeira Seção depois de a 1ª e a 2ª Turmas terem divergido sobre o tema. Os ministros que compõe a 2ª Turma haviam proibido a cobrança ao julgar uma ação, também defendida pelo advogado, que fora movida por 72 seguradoras. Os ministros da 1ª Turma, de forma contrária, determinaram a incidência do ICMS numa outra causa semelhante.

Ao analisar a divergência, a Primeira Seção determinou a cobrança e, em seguida, baixou a Súmula 152. A corte, porém, voltou atrás este ano, depois de o ministro José Delgado levantar uma questão de ordem.

É que a Seção, ao julgar posteriormente Recurso Especial movido pela Sul América Companhia Nacional de Seguros e outras 28 seguradoras, decidiu que a operação de venda de bens sinistrados, por compor o contrato de seguro, não pode ser objeto de tributação por lei estadual, estando, por conseguinte, fora do alcance de incidência do ICMS.

Segundo o tributarista Gustavo Miguez de Mello, as leis estaduais que versam sobre a tributação das companhias de seguro podem intervir de forma negativa no setor. Durante sustentação oral no TJ paulista o advogado citou um exemplo: “Suponhamos que um jovem com mulher e dois filhos queira protegê-los e para isso faça um seguro de R$ 100 mil no caso dele vir a falecer. A seguradora recebe de muitos outros jovens com o mesmo risco pequenos valores que lhe permite fazer a transferência quando alguém sofre o sinistro. Isso, no entanto, somente é possível quando a seguradora atende a uma massa. Por isso, a Constituição, visando à criação de ambiente favorável a esse mercado, atribuiu à União a competência para legislar, justamente para que essa legislação fosse uniforme. A cobrança de ICMS pelos estados interfere indireta, mas efetivamente nessa legislação, desarticulando, assim, a operação de seguro”, disse.

O cancelamento da Súmula e a provável decisão do TJ paulista não vão trazer maiores repercussões. Muitos tribunais já seguem o posicionamento do STF ao analisar a questão. Além disso, a Lei Kandir, editada em 1996, introduziu um dispositivo no qual esclarece que não cabe a tributação.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 7 de novembro de 2007, 10h20

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