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Empréstimo de provas

Escuta telefônica pode ser usada em medida disciplinar, diz STF

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Neste quadro, tenho que se desvanecem as objeções.

Está nele, por pressuposto, excluída toda idéia de fraus legis ou de fraus constitutionis, que o juízo da prova poderia, em caso contrário, abortar. O de que se cuida é só da hipótese de recurso ético à fonte de prova legítima do mesmo ato histórico, suscetível de mais de uma qualificação jurídico-normativa de ilicitude, como acontece com fatos a um só tempo configuradores de ilícito penal e administrativo (fatos elementares de várias fattispecie normativas), e imputável à mesma pessoa ou agente, em dano de interesse público e confronto com órgão estatal diverso do Ministério Público. É o que se passa, e não só por exemplo, com o caso de crime ou crimes graves que, imputáveis a autoridade ou agente público, constituam também ilícitos disciplinares a que se cominem, por força de análoga gravidade – que não é de muito menor grau em relação à importância dos bens sociais ofendidos –, sanções administrativas extremas.

Não há excogitar aí, nem de longe, outra ou nova ruptura da inviolabilidade pessoal das comunicações telefônicas, senão apenas o reconhecimento da igual valia ou repercussão jurídico-probatória da mesma interceptação autorizada por conta da aparência do caráter também criminoso do mesmo ato ou fato histórico. Tal é a razão óbvia por que não teria propósito nem sentido argüir, aqui, vício de inobservância ou alargamento daquela específica limitação constitucional da garantia, pois se trata apenas de tirar da mesma fonte de prova, sem outra ofensa qualquer à intimidade já devassada do agente, a capacidade, que lhe é ínsita, de servir de meio de convencimento da existência do mesmo fato, ou, em palavras mais técnicas, a idoneidade de se prestar, noutro processo ou procedimento, à reconstituição historiográfica do ato já apurado na esfera criminal. Nisso, não se aprofunda, alarga nem agrava a quebra lícita da intimidade que já se operou, mas tão-só se reconhece a necessidade de, com apoio na eficácia da prova resultante, assegurar, em tutela de interesse público de não menor relevo, a aplicação de outras conseqüências jurídicas ao mesmo ato ilícito, considerado noutro plano normativo.

Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due processo of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativa (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso.

Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade.

Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art. 1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due processo of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico.

E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades investidas nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (“Procedura Penale”, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) - essa como “fobia della prova”, que leva à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência é já conhecida do mesmo Estado, “tamquam non essent”.

Nesse sentido, remato o voto com esta curial observação: “Evidentemente que estamos cogitando de situações extremamente graves, que podem colocar em risco ou levar ao perecimento de bens jurídicos de valor incontestável, em confronto com o direito à intimidade de algum cidadão” (LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, op. e loc. cits.).

2. Do exposto, proponho, como resposta à questão de ordem, que se autorize, para os fins já enunciados, sob dever de resguardo do sigilo, remessa de cópia integral das provas constantes deste inquérito ao Superior Tribunal de Justiça e ao Conselho Nacional de Justiça, bem como, eventualmente, ao Tribunal Regional Federal do Rio de Janeiro e ao Tribunal Regional de Trabalho de Campinas, se o requererem.


 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 19 de junho de 2007, 22h08

Comentários de leitores

4 comentários

Para combater tamanha heresia, basta impugnar o...

jabuti (Advogado Autônomo)

Para combater tamanha heresia, basta impugnar os audios no Processo Administrativo , aplicando-se os Artigos 225 CC e 383 CPC , subsidiariamente. Gostaria de ver qualquer perícia nestas "provas emprestadas", que seguramente serão "cópias" do original que obrigatoriamente deverá permanecer nos autos criminais e lá nunca se defere qualquer perícia ( por que será?)nas interceptações telefonicas.

OTAVINHO ROSSI, MEUS CUMPRIMENTOS. lobo

Francisco Lobo da Costa Ruiz - advocacia criminal (Advogado Autônomo - Criminal)

OTAVINHO ROSSI, MEUS CUMPRIMENTOS. lobo

Absoluta razão tem o leitor Herman. Entendo, in...

Rossi Vieira (Advogado Autônomo - Criminal)

Absoluta razão tem o leitor Herman. Entendo, inclusive, que o sobrestamento do feito administrativo disciplinar é medida de justiça, respeitante ao devido processo legal e ampla defesa. A jurisprudência, sobre esse tema, é contrária ao sobrestamento do feito disciplinar enquanto tramita a ação criminal, atendendo-se a independência das instâncias. Mas esses casos em que as "interceptações" são usadas como prova emprestada, não há outra solução. O ministro Marco Aurélio do STF já entendeu necessário o sobrestamento do processo administrativo até solução final da ação penal. Mas a postura é rara nos Tribunais. O contraditório é peça fundamental à defesa do acusado. Otavio Augusto Rossi Vieira, 40 Advogado Criminal em São Paulo

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