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Licitações em perigo

É preciso ter cautela com novo Estatuto da Microempresa

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Passado o primeiro semestre de experiências com a Lei Complementar 123/2006 deve-se reconhecer o mérito da inserção de várias microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas. Entretanto, nos primeiros seis meses de aplicação da nova lei foi verificado um quadro caótico, no qual centenas microempresas, empresas de pequeno porte e até grandes empresas foram dramaticamente prejudicadas pela prática distorcida dos dispositivos legais.

Supostas microempresas ou empresas de pequeno porte venceram ilegalmente licitações em detrimento de verdadeiras microempresas ou empresas de pequeno porte e, ainda, de grandes empresas.

As perguntas e respostas abaixo demonstram claramente a dimensão dos problemas constatados.

O que aconteceu nos casos de mera declaração da própria empresa sobre o seu enquadramento como ME ou EPP?

Principalmente nos primeiros meses desse ano, houve um verdadeiro festival de editais, de diversas esferas de governo e nas mais variadas modalidades licitatórias, apenas com a exigência da “declaração de enquadramento de microempresa ou empresa de pequeno porte”, a ser apresentada antes do início da disputa.

Assim, foram aceitos documentos elaborados unilateralmente, assinados pelos próprios representantes das empresas, chegando-se ao absurdo de alguns casos de editais prevendo que o pregoeiro “poderá” solicitar documentos que comprovem o enquadramento da licitante na categoria de microempresa ou empresa de pequeno porte, ou seja, deixando o problema completamente aberto e transformando uma verdadeira imposição legal do agente público em uma mera faculdade.

Com se pode trabalhar dessa maneira, sem a declaração de enquadramento acompanhada, obrigatoriamente, de documento hábil a respaldá-la, ou seja, a comprovar a verdadeira condição de enquadramento da empresa?

Ademais, declarações foram exigidas com termos simplórios como, por exemplo: “declaramos, sob as penas da Lei, que a empresa cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e está apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 ao 49 da referida Lei”.

Isso implica em reconhecer que muitos foram os modelos de declarações nos quais restou esquecido o seguinte trecho: “declaramos, ainda, que não existe qualquer impedimento entre os previstos nos incisos do § 4º do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006”.

E o que dizer da mera aceitação de certidões emitidas pelas Juntas Comerciais?

Depois de cinco meses de vigência do novo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, foi publicada no Diário Oficial da União, de 22 de maio de 2007, a Instrução Normativa 103/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio — DNRC, dispondo, especificamente, sobre “o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, nas Juntas Comerciais”.

Antes disso, documentos das Juntas Comerciais também estavam sendo aceitos nas licitações, mas nem mesmo a Instrução Normativa em questão resolveu o problema, uma vez que o próprio empresário faz a declaração da condição da sua empresa perante a Junta Comercial e, em um momento posterior, requer a emissão de certidão, que, logicamente, vai fundamentada em sua própria declaração.

É preciso observar que as informações declaradas na Junta Comercial podem não refletir a realidade dinâmica da vida empresarial, sendo certo que muitas empresas podem ter a condição declarada, como microempresa ou empresa de pequeno porte, mas, na prática, já terem ultrapassado o limite máximo de receita bruta no ano-calendário de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), previsto como teto no artigo 3º, inciso II, da Lei Complementar 123/2006.

Muitas empresas apresentaram e muitos pregoeiros e presidentes de comissão de licitação aceitaram apenas tais certidões, mesmo sem qualquer intenção negativa, mas eventualmente com informações desatualizadas e sem a segurança, por exemplo, da Demonstração do Resultado do Exercício — DRE, documento esse que não deixa dúvida quanto à receita bruta da empresa, mas que, ainda assim, da mesma forma que a certidão da Junta Comercial, não comprova a inexistência de algum dos impedimentos dos incisos do § 4º do artigo 3º do Novo Estatuto.

Está claro, portanto, que apenas a certidão da Junta Comercial ainda não é suficiente para a aplicação integral do sistema de benefícios da nova Lei.

Como ficaram as licitações nas quais foram aceitos apenas o comprovante de opção pelo Simples?

Foram muitos os casos de injustiça nas licitações, uma vez que microempresas ou empresas de pequeno porte venceram licitações usufruindo, por exemplo, do benefício do chamado “desempate” de propostas, previsto nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006, mas apresentaram, em seguida, apenas o “comprovante da opção pelo Simples”.

 sócio de Palomares Advogados, pós-graduado em Direito Público pelo IDP. Especialista em licitações e contratos administrativos, é autor do livro A defesa da empresa na licitação – Processos administrativos e judiciais.

Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2007, 16h11

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