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Mistura de poder

Mandado de Injunção vai virar Medida Provisória do Judiciário

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O texto que segue faz breve resenha do artigo “Processo constitucional no Brasil: nova composição do STF e mutação constitucional”, apresentado no XV Encontro Nacional de Direito Constitucional promovido pelo Instituto Pimenta Bueno (Associação Brasileira dos Constitucionalistas), na Faculdade de Direito da USP, em 1º de novembro de 2006, sob a coordenação do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, publicado no volume 57 da Revista de Direito Constitucional e Internacional (Editora RT).

Em primeiro lugar, demonstra que reforma do Judiciário é algo contínuo no Brasil, em especial sob a ótica do processo constitucional. Cada Constituição brasileira reformou o Judiciário e o processo constitucional pátrios. Desde a introdução do controle de constitucionalidade (com a República), passando pela representação de inconstitucionalidade (em 1965), até a Emenda 45/04 (que ainda terá complementação), modificações têm sido continuamente levadas a efeito.

A última reforma foi menos inovadora do que se afirma. Foi cosmética em pontos sobre processo constitucional, limitando-se a colocar em nível constitucional algumas práticas já aceitas pela lei e pela jurisprudência, por exemplo: (1) a legitimidade ativa do governador e da Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal para Ação Direta de Inconstitucionalidade; e (2) a extensão do efeito vinculante à ADI.

Trouxe elementos relevantes, mas, mesmo esses não eram estranhos ao Direito passado: (1) a Súmula Vinculante, que já havia sido cogitada por José Néri da Silveira a partir da “força vinculante” da antiga representação interpretativa da Emenda 7/77; e (2) a repercussão geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário, que apenas recupera a argüição de relevância, da mesma Emenda 7.

Em segundo lugar, aponta aquela que é a verdadeira novidade a compreender no Judiciário brasileiro: a nova composição do STF. Entre 2000 e 2006, oito ministros aposentaram-se e foram substituídos. Assim, vários entendimentos jurisprudenciais entraram em rediscussão. Alguns já foram modificados. É o caso da declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado da pena decorrente de crime hediondo, após mais de 15 anos de aceitação pelo próprio STF.

Em terceiro lugar, cuida daquela que é a mais delicada modificação de jurisprudência em gestação no STF: os efeitos do Mandado de Injunção.

A Constituição silencia sobre os efeitos do Mandado de Injunção. O STF, no MI 107/DF, entendeu que a espécie não poderia ter conseqüência maior do que aquela permitida pela Constituição à ADI por omissão: a cientificação do poder omisso para que adote as providências necessárias. Isso porque esta última é “processo objetivo de defesa do interesse público” cujo correlato difuso, o Mandado de Injunção, é “ação que visa à defesa de interesse individual” (cf. voto do min. Moreira Alves).

Em situações excepcionais, o STF admite alcançar, desde logo, o direito ou liberdade cujo exercício tenha sido inviabilizado pela falta de regulamentação. Para tanto, é necessário que: (1) o direito ou liberdade esteja minimamente configurado na própria Constituição; e (2) a Constituição tenha fixado prazo para a regulamentação, prazo esse frustrado pela inércia do legislador. Vejam-se o MI 232/RJ (artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição, c/c o artigo 59 do ADCT) e o MI 384/RJ (artigo 8º, parágrafo 3º, do ADCT).

Portanto, em respeito à organização dos poderes, o Mandado de Injunção limita-se à cientificação do poder omisso a respeito da sua mora para que tome as medidas necessárias. Do contrário, o órgão julgador transmudar-se-ia em legislador positivo.

Porém, nos MI 670/ES e 712/PA, relativos ao direito de greve dos servidores públicos, o julgamento encaminha-se no sentido de permitir aos impetrantes o exercício do direito referido nos termos da lei aplicável aos trabalhadores em geral (Lei 7.783/89), enquanto o Congresso Nacional não editar lei específica.

A vingar o encaminhamento prenunciado, o Mandado de Injunção, no limite, transmudar-se-á como que em uma “Medida Provisória do Poder Judiciário” (vide http://www.abconst.com.br/mesa8.htm), com dois sérios agravantes: (1) decisão em Mandado de Injunção nada tem de “provisória”: sendo jurisdicional, faz coisa julgada; (2) ao contrário da Medida Provisória, decisão legislativa em Mandado de Injunção não iria ao crivo congressual (não haveria, na hipótese, conversão em lei).

Há outro dado preocupante. Na prática, os MI 670/ES e 712/PA terão eficácia erga omnes, porque os impetrantes são sindicatos. Prenuncia-se, com isso, uma delicada “mutação inconstitucional” por via judicial, quiçá uma “deformação constitucional” (para usar as expressões precisas de Anna Cândida da Cunha Ferraz).

A incerteza jurisprudencial compromete a segurança jurídica. A literalidade legislativa até pode ser efêmera por vontade do Legislativo, mas isso não deve decorrer da atividade judicial. Uma mesma norma, em idênticas situações, não deve ser interpretada pelo Judiciário de diferentes modos, mormente pelo seu órgão de cúpula. O STF deve contrabalançar os abusos da maioria, não lhes tomar o lugar.

Enfim, frustrações do jogo democrático abrem espaço a deturpações institucionais. Porém, vale lembrar a advertência de Michelangelo Bovero: por piores que sejam os parlamentares, “minimizar a importância da deliberação parlamentar não é um modo de tornar a democracia mais eficiente, mas sim de torná-la menos democrática”. Transferir poder legislativo ao STF implicaria entrar neste terreno. O MI 107/DF soube afastar o perigo. É essencial preservar o entendimento nele firmado.

 é professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP, doutor em Direito do Estado pela mesma universidade, e procurador da Fazenda Nacional.

Revista Consultor Jurídico, 23 de janeiro de 2007, 13h13

Comentários de leitores

5 comentários

AGILIDADE DO PODER LEGISLATIVO - Muito se fala ...

Julius Cesar (Bacharel)

AGILIDADE DO PODER LEGISLATIVO - Muito se fala da lentião do Judiciário. Mas , lento mesmo é o Poder Legislativo. Para agilizá-lo bastaria estabelecer um prazo para o tramite projeto-de-lei em cada Casa legislativa. Exemplo : O projeto é apresentado, é publicado em Diário Oficial e conta-se 90 dias para ele percorrer todas as comissões Se não for votado ( aprovado ou rejeitado ) ele será incluído no plebiscito a ser realizado concomitantemente com a primeira eleição que houver. Se os representantes do povo não tem capacidade para votá-lo, cabe ao povo votá-lo, aprovando-o ou rejeitando.Se for aprovado , é lei, pois presicinde da votação da outra casa, já que a soberania popular está acima do Congresso Nacional Sobre o assunto há projetos de lei em tramite no Congresso Nacional que regulamenta o plebiscito para projetos de lei não apreciados na legislatura

Infelizmente, o Legislativo é ineficiente. É in...

Advi (Bacharel - Tributária)

Infelizmente, o Legislativo é ineficiente. É inacreditável imaginar que em um ano o legislativo federal vote apenas uma dezena de projetos de lei de sua própria iniciativa. Na prática, quem faz as leis é o Executivo, através das Medidas Provisórias. Ao legislativo apenas resta o papel de aprová-las. Não é forte o argumento de que a incerteza jurisprudencial compromete a segurança jurídica. A jurisprudência deve evoluir da mesma maneira que evoluem os juízes, as pessoas, a sociedade, o mundo globalizado. Só pedra é que não muda. Além disso, quem disse que evolução é o antônimo de segurança jurídica? Se a jurisprudência não se alterar, há o risco do Direito ficar obsoleto e não mais espelhar os valores da realidade. A segurança jurídica é conseqüência do ritmo correto das evoluções, nem tão rápido, nem tão lento. Atualmente, os ministros do STF estão diante de 2 opções: ou permitem que o Legislativo e a União continuem a não regulamentar a CF mesmo depois de 19 anos de sua promulgação ou passam a dar aplicabilidade a um remédio previsto na própria CF e não regulamentado. Cabe ressaltar que o Mandado de Injunção não padece do vício da inconstitucionalidade, como foi afirmado pelo autor, pois foi previsto pelo constituinte originário. Ademais, sabe-se que as normas constitucionais originárias nunca podem ser inconstitucionais. Ao contrário, dar eficácia a um remédio previsto originariamente na CF nada mais é do que cumpri-la. O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, disse que o Legislativo, ao ficar 19 anos sem aprovar a lei de greve dos servidores públicos incorreu em inconstitucionalidade por omissão. Se o judiciário - acrescentou - simplesmente continuar a notificar o Legislativo, também estará incorrendo em inconstitucionalidade por omissão. A maneira de se cumprir a Constituição é implementar o remédio nela previsto, o Mandado de Injunção. E frise-se, o MI não tem eficácia erga omnes e sim inter partes. O Min. Marco Aurélio, em outro MI, sustentou que não cabe à União decidir se é conveniente ou não editar lei para regulamentar a CF. A CF MANDA que a União a regulamente sem deixar espaço para juízo de oportunidade ou conveniência. Deve-se destacar ainda que a União não regulamentou o direito de greve dos servidores públicos com a finalidade de negar-lhes o direito à greve. O STF, na época, afirmou que o servidor público não tinha este direito pois o artigo era norma de eficácia limitada e portanto o direito à greve só poderia ser exercido após a regulamentação. Só que a história mostra que não adianta simplesmente proibir uma categoria de entrar em greve. A greve era proibida na época da Revolução Industrial e mesmo assim era praticada. Pessoas foram condenadas à morte por fazerem greve. E nem por isso a greve deixou de ser feita. A greve é um fenômeno sociológico e não jurídico. Se uma determinada categoria se sentir oprimida e não encontrar nenhum outro jeito de negociar, invariavelmente partirá para a greve. Quer a lei permita, quer não. Quem não se lembra da PM de MG, que mesmo sendo proibida por lei de entrar em greve, mesmo assim entrou em 99? É uma instituição secular e tradicionalíssima que nunca antes tinha feito greve, mas houve uma revolta dos praças (soldados e cabos) contra os oficiais e os salários aviltantes não deram outra opção. Esta greve infelizmente acabou com um soldado morto durante uma manifestação grevista. Infelizmente, quem não incomoda não é lembrado. Foi por isso que o constituinte de 88 sabiamente quis regular e não proibir a greve. A União, ao deixar de regular, acabou estimulando greves abusivas, sem limites. Se nada é permitido, significa que também não há limites. No ano passado, antes das eleições, praticamente todo o funcionalismo federal e boa parte do estadual entrou em greve. Nada mal para quem não tem o direito de greve reconhecido, não? Enfim, se o Legislativo não regulamenta a CF, está incorrendo em desrespeito ao texto maior, e conseqüentemente cabe ao Judiciário aplicar os remédios nela previstos para que a Magna Carta seja cumprida.

Insegurança jurídica sempre houve e sempre have...

Victor (Estudante de Direito - Criminal)

Insegurança jurídica sempre houve e sempre haverá, é própria da dinâmica política, tanto na escolha dos representates do Legislativo quanto na feitura das leis, sem falar na substituição dos ministros dos Tribunais Superiores. Invocá-la para rejeitar a aplicação do MI não é razoável. Dizer que a democracia se enfraquecerá com o efetivo do MI é se apegar demais ao sistema representativo, excluindo outros agentes que poderão e deverão atuar na esfera legislativa. Não se está a falar de direitos quaisquer, mas sim de direitos humanos fundamentais, os quais não podem ser tolhidos porque os parlamentares simplesmente não querem regulamentá-los.

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