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Vício hereditário

Inconstitucionalidade formal da MP atinge a lei de conversão

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Na mesma linha a posição do Ministro Jobim, verbis:

“Os artigos e a legislação toda mencionada na medida provisória em exame dizem respeito, de uma forma direta ou indireta, ao conjunto do sistema elétrico brasileiro no que diz respeito não só a sua exploração como também a todos os mecanismos internos do sistema elétrico.

Parece-me evidente que tem razão o relator no sentido de que essa matéria está toda compreendida na regra do § 1º do art. 176 e, portanto, sofre a incidência do art. 246. Não pode ser tratada por medida provisória.”

Por fim, asseverou o Ministro Pertence:

“A conexão entre si de todas as alterações trazidas ao sistema de eletricidade, antes fechado a empresas estatais, faz evidente a imbricação de todas as normas da medida provisória com a efetivação da abertura do setor ao capital privado, só autorizada pela alteração do art. 176, § 1º, da Constituição.”

Fiz a menção à ADI 2005 apenas para refutar o argumento de que aquele precedente em nada estaria relacionado ao presente debate. A Corte, naquele caso, adotou sim uma posição clara no sentido de que a restrição do art. 246 incidiria de um modo amplo no plano da legislação aplicável ao setor elétrico.

Mas, conforme já observei, há outro precedente significativo sobre o tema que considero mais acertado na interpretação do art. 246, em sua específica conjugação com o art. 176, § 1º, da Constituição.

Refiro-me à ADI(MC) 2473, também da relatoria do Ministro Néri da Silveira. Nesse julgado, de setembro de 2001, eram impugnadas disposições da MP 2152-2, de 1º de junho de 2001, ato editado para fazer frente à crise de energia. A par do exame da constitucionalidade de vários outros dispositivos, a Corte entendeu por conferir interpretação conforme a Constituição para excluir do âmbito normativo do art. 26 da MP os potenciais de energia hidráulica.

Cabe aqui registrar o teor do referido art. 26:

“Art. 26. Não se aplicam as Leis n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e 9.427, de 26 de dezembro de 1996, no que conflitarem com esta Medida Provisória e com as decisões da GCE”.

Analisando tal preceito, asseverou o Ministro Néri:

“Quanto ao art. 26, da Medida Provisória nº 2152, em determinando a não-aplicação das Leis nºs 8.987, de 1995 e 9.427, de 1996, no que conflitarem com essa Medida Provisória e com as decisões da GCE, dou interpretação conforme para deferir, em parte, a cautelar.

De fato, não podem a Medida Provisória ou a GCE, por via de delegação, dispor normativamente, de molde a afastar, pura e simplesmente, a aplicação de leis que se destinam à disciplina da regra maior do art. 176, § 1º, da Constituição, no que concerne a potencial hidráulico. De fato, esse dispositivo resultante da Emenda Constitucional nº 6, de 15.8.1995, não pode ser objeto da disciplina por medida provisória, a teor do art. 246 da Constituição. Nesse sentido o Plenário decidiu múltiplas vezes, a partir da decisão na ADI 2005.”

Feitos tais registros, a demonstrar a evolução da jurisprudência da Corte sobre o tema, e dentro dos lindes deste exame de cautelar, considero que há plausibilidade do direito invocado quanto à ofensa ao art. 246 da Constituição.

Penso que o entendimento firmado na ADI(MC) 2473 possui uma precisão e uma clareza maior que a exegese firmada na ADI 2005, uma vez que na ADI 2005 não houve ressalva quanto à geração de energia decorrente da exploração de potenciais não hidráulicos. De fato, em um primeiro exame do disposto no art. 176, § 1º, da Constituição, no que toca às fontes de energia, vê-se apenas uma referência expressa aos potenciais de energia hidráulica, e não às demais fontes.

Nesse exame de cautelar, não me parece cabível, portanto, uma interpretação tão restritiva como aquela da ADI 2005. Tenho como aplicável ao caso, todavia, o precedente da ADI 2473, uma vez que o considero mais consentâneo com a regra do art. 176, § 1º, da Constituição, na redação da Emenda 6, em sua conjugação com o art. 246. Houve, com a Emenda Constitucional nº 6, uma alteração substancial na moldura do setor elétrico brasileiro. De um sistema baseado na ampla intervenção estatal passamos a um novo paradigma, voltado ao investimento privado e às regras de mercado, com uma atuação do Estado em posição outra, especialmente como agente regulador. E na tarefa de concretizar a nova decisão constituinte foram editadas inúmeras normas, que acabaram por conformar um ambiente legislativo inconfundível com o anterior. É evidente, nessa evolução constitucional e legislativa, uma correlação necessária e inafastável entre as normas legais do setor elétrico e a inovação da Emenda nº 6. Lembre-se, sobretudo, que a regra do art. 246 surge justamente na Emenda nº6, tendo sido reproduzida na Emenda nº 7, também de 1995.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 10h21

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