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Substituição tributária

Contribuinte tem de ter prioridade na restituição tributária

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Entretanto, a regulamentação da matéria pelo Fisco acabou sendo feita ao arrepio do artigo 150 § 7 da Constituição Federal — que, não é demais repetir, assegura ao contribuinte substituído recuperar imediata e preferencialmente os valores que pagou a mais — e dos mencionados dispositivos infra-constitucionais. Introduziu, em conflito com a norma legal que lhes deu margem à existência, a prévia intervenção da Administração no creditamento, fixou prazo para manifestar-se sobre a viabilidade da restituição e autorizou o parcelamento desta.

Com efeito, contrariando o princípio constitucional da imediatidade e preferência e demais normas legais já aludidas, a autoridade tributária editou regulamentação dificultando, restringindo, buscando atrasar ao máximo ou até mesmo impedindo o exercício do direito da impetrante de restituição do que pagou a maior no recolhimento do ICMS. Inovando o próprio texto constitucional, foi introduzida a intervenção da Administração como condição para o efetivo creditamento e fixado um prazo de 45 dias para a apreciação do pedido do contribuinte. Limitou-se a opção de restituição somente ao creditamento escritural para compensação com ICMS futuro e restringiram-se os pedidos de restituição às operações realizadas a partir da vigência da Emenda Constitucional n 3/93, embora o regime de substituição tributária vigore desde novembro de 1989. Determinou, ainda, a reiteração de pedidos já feitos, mas pendentes de apreciação, tudo de modo a impedir a imediata e preferencial restituição.

Posteriormente, o Decreto n 41.653/97, deliberando mais do que lhe era permitido em detrimento do contribuinte, alterou dispositivos contidos no Regulamento do ICMS referentes ao regime da substituição tributária, para o fim de estabelecer outras restrições ao direito de transferir e de se obter a imediata e preferencial restituição. Estipulou limites ao crédito a ser apropriado ou transferido pelo contribuinte e estabeleceu parcelamentos mensais ou sujeição do montante a restituir ao movimento do imposto de período anterior.

E agora, no que interessa aqui, o Decreto nº 45.490/00, em seu artigo 270 inciso II estabelece a necessidade de emissão de documento fiscal “que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal”, sem, contudo, fixar prazo para a prática desse ato de visar.

Como se percebe, a regulamentação exige dos contribuintes uma série de providências totalmente incompatíveis com a celeridade que o legislador constituinte quis imprimir a casos como o dos autos, o que por si só já revela inconstitucionalidade.

É evidente que não pode o Estado, por simples regulamentos e decreto, normas inferiores à lei, limitar e restringir o direito conferido à autoridade pela Carta Maior.

A exigência do recolhimento antecipado do tributo com base em valor presumido já é excepcional, de modo que razoável é a obrigação do Estado de restituir imediata e preferencialmente os valores recolhidos a maior, como regra de equidade. Injustificável a dificuldade e o retardamento da restituição do que foi ou do que vem sendo pago a mais, o que provoca consideráveis prejuízos ao contribuinte, circunstância que justifica a postulação, em Juízo, da celeridade e presteza não encontradas no âmbito administrativo, para se ressarcir do que é devido.

Pouco convincente a alegação de necessidade do procedimento que a Administração pretende impor, para a comprovação de que a saída da mercadoria realmente se deu por valor inferior àquele presumido e que serviu para a base de cálculo. A fiscalização poderá e deverá ser realizada, cabendo à autoridade impetrada tomar providências caso seja constatada a ausência do direito à restituição e apurar toda e qualquer diferença dos valores transferidos, com os devidos acréscimos legais e penalidades fiscais.

Se o Fisco deposita confiança no contribuinte para efetuar o recolhimento do tributo no caso de autolançamento, sujeitando-o a posterior homologação, o mesmo pode ocorrer quanto aos valores passíveis de transferência ou compensação, autorizando-o a promovê-la por sua conta e risco.

De todo modo, se é certo que o Estado tem competência legislativa sobre o assunto, certo é, também, que não pode contrariar dispositivo constitucional de ordem geral, qual seja, o artigo 150 § 7 da Constituição Federal.

Há que se reconhecer, pois, o direito da autora de obter o imposto pago a maior em decorrência do sistema da substituição tributária, junto ao estabelecimento que efetuou a retenção antecipada, sem as restrições e parcelamentos impostos pela Administração.

Ao provocar incidentes, como a necessidade de emissão de documento fiscal que deverá ser visado pela repartição fiscal, inclusive e principalmente sem estipulação de prazo para a prática do ato, a autoridade tributária está agindo em discordância com o ordenamento constitucional, causando na impetrante justo receio de sofrer restrições ao seu direito líquido e certo.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar nº 104/01, não é de ser aplicado à hipótese em tela, pois não se questiona a incidência do ICMS nem tampouco o regime da substituição tributária, tratando-se, repita-se, de mandado de segurança preventivo, no qual a impetrante busca a abstenção da autoridade apontada como coatora em impedir a imediata e preferencial restituição do tributo estadual recolhido a maior no regime de substituição tributária atinente à comercialização de veículos novos, situação diversa, pois.

Por fim, o valor a ser restituído há de estar devidamente corrigido, desde a data do pagamento parcialmente indevido, sempre ressalvado o direito do Fisco de proceder à conferência dos valores creditados e transferidos e, ainda, da correção monetária aplicada.

Sem dúvida, indispensável é a atualização para o fim de resguardar o poder aquisitivo da moeda e evitar o enriquecimento sem causa em detrimento do contribuinte. A correção monetária não é pena nem acréscimo, mas simples reposição do poder da moeda corroído pelo fenômeno inflacionário.

Se a impetrante antecipou o imposto por valor superior ao devido, conforme constatação feita quando da concretização do fato gerador, é evidente que, para não ofender o princípio da isonomia, esse crédito diferencial seja corrigido de acordo com a variação da UFESP, mesmo índice empregado quando do recolhimento dos tributos estaduais, mais juros em 1% ao mês, desde a data em que devida a restituição. A partir de janeiro de 1998, incide a taxa SELIC.

Fica, pois, prejudicado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

4. Pelo exposto, rejeitadas as preliminares argüidas, dá-se provimento ao recurso, para conceder o mandado de segurança, ficando prejudicado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

GONZAGA FRANCESCHINI

Relator




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 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 18h30

Comentários de leitores

2 comentários

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo Adati (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

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