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Substituição tributária

Contribuinte tem de ter prioridade na restituição tributária

Por 

Irresignada, apelou a impetrante, postulando a total procedência da ação.

Recurso processado regularmente, com resposta, onde a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, admitida como assistente, insistiu no acolhimento das preliminares antes argüidas, de ilegitimidade ativa “ad causam”, inadequação da via eleita, descabimento de mandado de segurança contra lei em tese, impossibilidade de se alcançar através do mandado de segurança efeitos patrimoniais pretéritos, decadência e prescrição.

Recurso processado regularmente, com resposta.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento (fls. 201/204).

A impetrante peticionou requerendo a antecipação dos efeitos da tutela recursal (fls. 239/255).

2. Bem rejeitadas as preliminares levantadas.

Não há falar-se em ilegitimidade ativa “ad causam”, pois é a impetrante, na qualidade de substituída tributária, quem, em última análise, arca com o tributo recolhido por antecipação. E no caso, por se tratar de imposto recolhido a maior, nem mesmo há cogitar-se de transferência do ônus tributário ao denominado consumidor final, não sendo caso, assim, de discussão a respeito da incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional.

Outrossim, através da presente ação mandamental a autora busca proteger direito assegurado pelo artigo 150 § 7º da Constituição Federal, de obter a imediata e preferencial restituição do ICMS recolhido a maior, ameaçado por ato administrativo de efeitos concretos, consubstanciado no Decreto nº 45.490/00.

No entender da impetrante, as restrições estabelecidas pelo referido diploma impõem efetiva limitação ao seu direito. E tem justo receio de ser autuada pelo Fisco, caso venha a exercê-lo sem tais restrições, situação em que estará envolvida a qualquer momento, dada a característica do seu ramo de negócios, em que é fato corriqueiro a realização de operações mercantis de venda de veículos novos a preços inferiores àqueles estimados como base de cálculo do imposto recolhido antecipadamente.

De fato, a impetração não se volta contra lei em tese. Ressente-se a autora dos efeitos patrimoniais concretos do Decreto nº 45.490/00, vulnerador de mandamento constitucional.

Cuida-se de mandado de segurança de natureza preventiva. A impetrante objetiva evitar sérios prejuízos, inclusive a sua descapitalização, caso prevaleçam disposições legais hierarquicamente inferiores, que dificultam ou mesmo impedem o exercício do seu direito. Não pode ser considerada carecedora da ação.

Tratando-se de mandado de segurança preventivo, destinado a impedir ilegalidade iminente que, evidentemente, ainda não se efetivou, não há que se pensar em decadência ou prescrição.

O artigo 18 da Lei nº 1.533/51 manda contar o prazo decadencial de 120 dias da ciência do ato impugnado, quando ele se torna operante ou exeqüível, capaz de produzir lesão. E, no caso, apesar de existir situação de fato apta a ensejar a prática do ato ilegal, vulnerador de direito líquido e certo, isso ainda não ocorreu.

Bastaria que a impetrante agisse ao arrepio do disposto no Decreto nº 45.490/00, considerado inconstitucional e ilegal, para sofrer autuações e restrições ao seu direito líquido e certo de reaver de forma imediata e preferencial valores de ICMS recolhidos a maior.

Não se pode pensar em decadência antes da lesão ao direito.

Como anota THEOTONIO NEGRÃO, já decidiu o C.Superior Tribunal de Justiça: “Não se opera a decadência em ‘writ’ preventivo, pois que a lesão temida está sempre presente, em um renovar constante” (“in” “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, 37ª ed. nota 12 ao art. 18 da Lei nº 12.533/51, pág. 1.841).

Vale assinalar que não se cogita, nestes autos, de valores nem de cobrança de créditos ou de repetição de indébito. Discute-se, sim, um critério de restituição através de simples compensação contábil expressamente autorizada pela legislação constitucional e infra-constitucional, entre valores do imposto recolhido a mais pela impetrante através do sistema de arrecadação antecipada, tudo, evidentemente, mediante verificação e sob a fiscalização do impetrado.

Daí a existência do interesse de agir da impetrante. Pretende, insista-se, assegurar direito que lhe foi conferido pela Constituição Federal e pela legislação do Estado de São Paulo.

A pretensão deduzida, portanto, não encontra óbice nas Súmulas 266, 269 e 271, todas do C.Supremo Tribunal Federal.

3. No mérito, de rigor, “data maxima venia”, a reforma da decisão recorrida, preservado o respeitável entendimento em contrário da douta Magistrada.

A autora, como revendedora de veículos novos, está sujeita ao regime de substituição tributária, por força do disposto no artigo 278 incisos I e II do Regulamento do ICMS.




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 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 18h30

Comentários de leitores

2 comentários

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo Adati (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

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