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Substituição tributária

Contribuinte tem de ter prioridade na restituição tributária

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O princípio da eqüidade na relação entre fisco e contribuinte tem de prevalecer. O contribuinte submetido à substituição tributária presume o fato gerador do ICMS, paga o imposto e, se a mercadoria for vendida por um preço inferior ao presumido, tem de ser restituído imediatamente.

Enquanto a questão é discutida no Supremo Tribunal Federal, a Justiça de São Paulo se antecipou e determinou que a Fazenda Estadual não coloque obstáculos para restituir o imposto pago a mais. Em julgamento recente, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, capitaneado pelo desembargador Gonzaga Franceschini (relator), deu Mandado de Segurança para impedir a Fazenda de barrar a restituição para uma empresa paulista.

A substituição tributária está prevista no parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal. De acordo com a norma, “a lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Em São Paulo, há ainda lei estadual prevendo a restituição.

Mesmo assim, segundo a empresa que recorreu ao Judiciário paulista, a Fazenda Estadual, baseada em decretos baixados pelo Executivo, estava atrasando essa restituição, fixando inclusive um prazo de 45 dias para apreciar o pedido do contribuinte e determinando que a restituição poderia ser parcelada. “A regulamentação exige dos contribuintes uma série de providências totalmente incompatíveis com a celeridade que o legislador constituinte quis imprimir a casos como o dos autos, o que por si só já revela inconstitucionalidade”, disse o desembargador Gonzaga Franceschini.

“É evidente que não pode o Estado, por simples regulamento e decreto, normas inferiores à lei, limitar e restringir o direito conferido à autoridade pela carta maior.” O desembargador ressaltou que o fisco pode e deve fiscalizar se a restituição é devida, mas sem atrasar a devolução. “Se o fisco deposita confiança no contribuinte para efetuar o recolhimento do tributo no caso de autolançamento, sujeitando-o a posterior homologação, o mesmo pode ocorrer quanto aos valores passíveis de transferências ou compensação, autorizando-o a promovê-la por sua conta e risco.”

Corte maior

A mesma questão está sendo discutida no Supremo. Na corte, o governo paulista alega que a restituição é inconstitucional, pois se trata de um benefício. Os estados de Pernambuco e Piauí também contestam a restituição.

Por enquanto, o placar no Supremo é favorável ao contribuinte. Dois ministros (Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski) votaram pela validade da restituição. Apenas Nelson Jobim votou contra. Para ele, o fato gerador presumido para a cobrança antecipada do ICMS é definitivo, e não provisório. Portanto, a restituição só seria possível se esse fato gerador não se efetivasse (se a mercadoria não fosse vendida). O julgamento foi interrompido no início de outubro por um pedido de vista do ministro Eros Grau.

Veja a íntegra da decisão do TJ paulista

VOTO Nº 11.540

APELAÇÃO CÍVEL Nº 314.039.5/0

1. Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por CARVILLE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA., concessionária Chevrolet no setor de revenda de veículos novos, submetida ao regime de substituição tributária, contra o DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE OSASCO, objetivando: a) seja determinado à autoridade impetrada que se abstenha de efetivar qualquer sanção fiscal ao direito que alega ter de utilizar, de forma imediata e preferencial, seu saldo de créditos decorrentes da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada, desde o início dos recolhimentos em excesso, sem submissão às exigências do artigo 270 inciso II do Decreto nº 45.490/00 e do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar nº 104/01; b) seja autorizada, por conta e risco da impetrante, a transferência, para o seu fornecedor, dos créditos retidos a maior em operações pretéritas e futuras do ICMS, com fundamento no artigo 150 § 7º da Constituição Federal, com correção monetária pela UFESP e com juros em 1% ao mês, desde o pagamento indevido até dezembro de 1998 e, a partir de então, com incidência da SELIC até a data da efetiva restituição; e c) seja determinada a expedição de ofício à General Motors do Brasil Ltda., comunicando a transferência dos créditos até agora apurados e os que vierem a ser apurados no futuro, para fins de ressarcimento, sem as restrições impostas pela autoridade coatora, com correção monetária pela UFESP e juros e, ao depois, pela SELIC.

A r. sentença de fls. 128/130, cujo relatório é adotado, denegou a segurança.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2006, 18h30

Comentários de leitores

2 comentários

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo Adati (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurí...

Ricardo (Advogado Sócio de Escritório)

É com gáudio e satisfação que a comunidade jurídica recebe essa notícia informando que a Colenda 9ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do voto de lavra do ilustre Desembargador Gonzaga Franceschini, deu provimento a recurso de apelação interposto contra decisão que havia denegado a segurança pleiteada com o escopo de afastar as inconstitucionais restrições impostas pela Fazenda do Estado de São Paulo ao direito do contribuinte recuperar, de forma imediata e preferencial (CF, art. 150, § 7º) os valores que recolheu indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária. O caso dos autos é emblemático, pois, não obstante o tenha patrocinado, vem coroar o que mais há de refinado quando o assunto se trata de hermenêutica tributária. Com efeito, o Egrégio TJSP vinha firmando o entendimento no sentido de que, em razão da decisão proferida pelo Excelso STF por ocasião do julgamento da ADI 1.851-4/AL, que decidiu pela constitucionalidade da Cláusula 2ª do Convênio ICMS n. 13/97, somente admitir-se-ia a restituição imediata e preferencial dos créditos de ICMS decorrentes do regime da substituição tributária, tal como prevista no parágrafo 7º, do artigo 150 da CF, nos casos em que não se verificasse a realização do fato gerador presumido. Contudo, como sempre afirmamos, a decisão proferida na mencionada ADIn - que visou declarar a inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS n. 13/97 e que preconiza “o não cabimento de restituição ou de cobrança complementar do ICMS” quando a operação ou prestação subseqüente à cobrança do imposto, se realizar em valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no art. 8º, da Lei Complementar n. 87/96 - NÃO SE APLICA AOS CONTRIBUINTES SITUADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO por diversos motivos, entre os quais vale destacar: a) O Estado de São Paulo não é signatário do Convênio ICMS n. 13/97 e, por conseguinte, não pode ser atingido pelos efeitos da decisão proferida na ADI 1.851/4-AL; b) O Estado de São Paulo tem legislação específica que regulamenta a matéria, esta corporificada no art. 66-B, da Lei Estadual n. 6.374/89, com redação dada pela Lei n. 9.176/95 e que admite a restituição nos casos em que o valor da operação final se revelar inferior ao que serviu para o recolhimento prévio do imposto e; c) No Estado de São Paulo as diferenças positivas são exigidas pelo Fisco, vale dizer nas hipóteses em que o preço efetivo da venda for superior àquele que serviu como base de cálculo para retenção antecipada do imposto, a FESP exige o recolhimento complementar do tributo. Portanto, por qualquer ângulo que se analise a questão, inferir-se-á que ela não tem serventia para os contribuintes situados no Estado de São Paulo. Neste sentido, inclusive, recentemente, o Colendo STJ, por ocasião do julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que, nos termos do art. 557, caput, do CPC, negou seguimento a Recurso Especial que versa sobre o tema (Processo n. 734.258/SP), em brilhante decisão, o ilustre Ministro Luiz Fux, ao acolher as alegações que formulamos, reconsiderou a decisão agravada e determinou a submissão do feito à Mesa para de julgamento, ao asseverar: “Prima facie, razão assiste à agravante. Da análise mais acurada dos presentes autos, verifica-se a existência de precedentes, nesta corte Superior, que amparam a tese da empresa, ora agravante. Ex positis, com fulcro no art. 259, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e determino que os autos me sejam conclusos para inclusão do feito em pauta de julgamento.” Destarte, quer parecer que, doravante, as decisões hesitantes sobre o tema despontarão no sentido de proteger o direito do contribuinte e a segurança jurídica. RICARDO ADATI

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