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Vantagem indevida

STJ nega Habeas Corpus a médico do SUS que cobrava consulta

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou Habeas Corpus a um médico que cobrava por consultas de pacientes atendidos pelo SUS. O pedido de Habeas Corpus foi apresentado contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que rejeitou a tese de prescrição do crime e a absolvição.

O médico foi condenado a dois anos de reclusão em regime aberto, pela prática do delito descrito no artigo 316 (concussão), combinado com 327, ambos do Código Penal. O artigo 316 prevê que é crime “exigir, para si ou para outrem, ainda que fora da função, vantagem indevida”. De acordo com o artigo 327, “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

Da decisão de primeira instância, tanto o Ministério Público quanto o réu recorreram ao TJ gaúcho. A defesa do médico pediu, novamente, a declaração da prescrição do delito e, no mérito, a absolvição do acusado sob o fundamento de não ter havido dolo na conduta praticada e de ele não possuir a condição de funcionário público, necessária à configuração do tipo penal. O MP, por sua vez, pediu a adequação da substituição da pena.

O TJ do Rio Grande do Sul acolheu parcialmente o pedido do Ministério Público, determinando que a pena aplicada fosse substituída por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, além de prestação pecuniária no valor de dez salários mínimos.

Com isso, a defesa do médico apresentou o pedido de Habeas Corpus ao Superior Tribunal de Justiça. Sustentou ser atípica a conduta praticada, diante do princípio da reserva legal, em virtude da inexistência de lei vigente à época do fato para embasar a condenação.

O ministro Gilson Dipp, relator do processo, concorda que a legislação que acrescentou ao Código Penal o parágrafo no qual se define funcionário público é posterior à data dos fatos pelos quais o médico foi denunciado. No entanto, o ministro se contrapôs às alegações de impossibilidade da equiparação do acusado à condição de funcionário público. O relator se baseou no artigo 327 do Código Penal, que prevê que os particulares passam a exercer função pública quando a administração pública delega a eles serviços de saúde do SUS.

O ministro destacou que, pela simples leitura do conceito de funcionário público adotado pelo Código Penal, não só aqueles que ingressaram nos quadros da administração pública por meio de regular concurso estão sujeitos a praticar os delitos, mas também aqueles que, embora transitoriamente e sem remuneração, venham a exercer cargo, emprego ou função.

"Mercê desse instrumento legal, amplia-se o conceito de funcionário público para fins penais. Portanto descabido se falar na data de ocorrência do fato, por ser anterior à alteração legal, pois, independentemente da modificação ocorrida, o caput do dispositivo onde se conceitua funcionário público e no qual se fundamenta a equiparação, restou inalterado", concluiu o relator.

HC 51.054

Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2006, 16h15

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