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Administrativo primeiro

Empresários paulistas conseguem suspender ação criminal

Sete empresários paulistas, acusados de crime contra ordem tributária, conseguiram suspender ação criminal que respondem na Justiça Federal de Ribeirão Preto (SP) até o julgamento do mérito do Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal. A liminar é do ministro Celso de Mello no STF.

Os advogados dos empresários alegaram, baseados em jurisprudência do STF, que nos casos dos crimes contra a ordem tributária, é preciso haver uma decisão definitiva do processo administrativo para seja instaurado procedimento penal em que se pretende questionar crédito tributário.

O ministro Celso de Mello relacionou em sua decisão o julgamento do HC 81.611 pelo Plenário da Corte. Na ocasião, prevaleceu o entendimento de que a decisão definitiva do processo administrativo “se configura como elemento essencial para a exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar, até que haja a decisão em caráter definitivo”. Ele ressaltou, ainda, que a mesma orientação tem sido confirmada em diversos julgamentos em ambas as Turmas do STF.

Os empresários beneficiados com o HC foram: Edmundo Rocha Gorini, Carlos Roberto Liboni, Mauro Sponchiado, Paulo Saturnino Lorenzato, Edson Savério Benelli, Antônio José Zamproni e Gilmar de Matos Caldeira.

Leia a íntegra da liminar:

MED. CAUT. EM HABEAS CORPUS 89.113-6 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

PACIENTE(S) : EDMUNDO ROCHA GORINI

PACIENTE(S) : CARLOS ROBERTO LIBONI

PACIENTE(S) : MAURO SPONCHIADO

PACIENTE(S) : PAULO SATURNINO LORENZATO

PACIENTE(S) : EDSON SAVÉRIO BENELLI

PACIENTE(S) : ANTÔNIO JOSÉ ZAMPRONI

PACIENTE(S) : GILMAR DE MATOS CALDEIRA

IMPETRANTE(S) : RÉGIS GALINO E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Os fundamentos em que se apóia a presente

impetração revestem-se de inquestionável relevo jurídico, eis que a

documentação que a instrui parece revelar a ocorrência da situação exigida pela jurisprudência desta Suprema Corte em tema de crimes

contra a ordem tributária: existência de impugnação administrativa,

ainda não decidida em caráter definitivo, à pretensão estatal de

direito tributário subjacente à instauração do procedimento penal

ora questionado nesta sede processual.

Como se sabe, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao

julgar o HC 81.611/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, apreciou

controvérsia em tudo idêntica à que se registra na presente

impetração, assentando o entendimento segundo o qual, “(...) nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa”

(Informativo/STF nº 333 - grifei).

Essa mesma orientação vem sendo reiterada em diversos julgamentos efetuados por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (HC 83.414/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 84.423/RJ, Rel. Min. CARLOS BRITTO - HC 84.457/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 85.051/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 85.428/MA, Rel. Min. GILMAR MENDES):

“‘HABEAS CORPUS’ – DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SONEGAÇÃO FISCAL – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO – AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO HC 89.113-MC / SP PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA ‘PERSECUTIO CRIMINIS’ – INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO, DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE – PEDIDO DEFERIDO.

- Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária,tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidadedo crédito tributário (‘an debeatur’), além de definido o respectivo valor (‘quantum debeatur’), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público.

Precedentes.

- Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente,sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP,art. 111, I). Precedentes.

(HC 84.262/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma) Vale referir, no ponto, decisão emanada da colenda Primeira Turma desta Corte no julgamento do AI 419.578/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, em contexto idêntico ao ora versado nesta sede processual e de que resultou a concessão de “habeas corpus de ofício para anular, desde a denúncia, inclusive, o processo instaurado contra condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, cuja denúncia fora recebida antes de emitida a decisão final quanto ao crédito tributário em sede administrativa. Aplicou-se a orientação firmada pelo Plenário no julgamento do HC 81611/DF (...) no sentido de que, nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/90, a decisão definitiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, não se podendo afirmar o montante da obrigação tributária até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa” (Informativo/STF nº 336, de 2004 - grifei).

Cabe registrar, finalmente, que essa diretriz jurisprudencial também encontra suporte em decisão plenária, que, ao declarar improcedente ação direta de inconstitucionalidade ajuizada HC 89.113-MC / SP em face do art. 83 da Lei nº 9.430/96, restou consubstanciada em acórdão assim ementado:

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei no 9.430, de 27.12.1996. 3. Argüição de violação ao art. 129, I da Constituição. Notitia criminis condicionada ‘à decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário’. 4. A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público. 5. Decisão que não afeta orientação fixada no HC 81.611. Crime de resultado.

Antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal. O Ministério Público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita ‘representação tributária’, se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo.

6. Não configurada qualquer limitação à atuação do Ministério Público para propositura da ação penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária.

7.Improcedência da ação.”

(RTJ 190/22, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, tendo em consideração os precedentes acima referidos, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a suspender, até final julgamento do presente “writ”

constitucional, o curso do Processo-crime nº 2003.61.02.002034-1, ora em tramitação perante a 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP - 2ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (fls. 21).

Transmita-se, com urgência, o teor da presente decisão, às Egrégias Presidências do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, bem assim ao MM. Juiz da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP - 2ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.

2. Oficie-se à Delegacia da Receita Federal, em Ribeirão Preto/SP, para que informe, a esta Corte, a presente situação dos procedimentos fiscais nº10840.001947/2001-99 e nº 10840.001948/2001-33, relativos à empresa Smar Equipamentos Industriais (fls. 27/45

e 47/51), esclarecendo, ainda, se tais procedimentos referem-se aos mesmos fatos que motivaram a instauração do Processo-crime nº 2003.61.02.002034-1, ora em tramitação perante a 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP - 2ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo (Representações nº 1.34.010.000688/2001-64 e nº 1.34.010.000068/2002-14).HC 89.113-MC / SP

O ofício em questão deverá ser instruído com cópia da presente decisão

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 30 de junho de 2006.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

Revista Consultor Jurídico, 5 de julho de 2006, 17h44

Comentários de leitores

1 comentário

Cumpre frisar que esse entendimento não é apena...

Robson (Advogado Sócio de Escritório)

Cumpre frisar que esse entendimento não é apenas do STF mas também do TRF3ª região ( SP e MS). Para nós, os crimes de sonegação fiscal inscritos no art. 1º da Lei nº 8.137/1990 são materiais, exigindo a lei a configuração em concreto do resultado previsto no tipo, razão pela qual, aquelas condutas (ou fatos) que ainda estiverem sob juízo da Administração Fazendária, de, por exemplo, consubstanciação do respectivo crédito tributário, não podem se transformar em objeto de apreciação judicial por meio de ação penal, faltando-lhe, in casu, a própria materialidade delitiva a embasar a justa causa do jus persequendi in juditio. Particularmente, nós já vimos obtendo êxito em diverssas demandas dessa espécie ocorrendo na sua totalidade o trancamento da ação penal na pedência de processo administartivo fical. De fato, se os direitos e garantias fundamentais dos contribuintes são violados com freqüencia cada vez maior, chegando a atingir as prerrogativas dos advogados que têm o dever legal e constitucional de defender aqueles direitos, a edição de instrumento normativo retro mencionado não poderá ser considerada uma ficção. A possibilidade de sua concreção cresce à medida da indiferença da sociedade civil contra a violência oficializada. Colaboração AMG_Advocacia Martins Gonçalves http://geocities.yahoo.com.br/amg_advocaciamartinsgoncalves/

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