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Vale o faturamento

STF considera inconstitucional base de cálculo de PIS/Cofins

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Tudo isso é verdadeiro. O fenômeno da recepção, no entanto, conduz à superação de tudo isso. Pois o § 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98 não tendo sido ainda, no advento da emenda constitucional, retirado do ordenamento jurídico e sendo adequado a ela, continua a ter existência de modo [re]novado, visto que novo é o seu fundamento derradeiro de validade: a EC 20/98. É o fenômeno da recepção6, que consubstancia um procedimento abreviado de criação do direito7. Em breve artigo publicado logo após a promulgação da Constituição de 1.988, GERALDO ATALIBA compôs uma das mais belas páginas já desenvolvidas sobre o assunto8:

“No dia da promulgação da nova Constituição nasceu o estado brasileiro atual. Surgiu assim, por obra da nova Constituição, um novo Estado. O antigo — baseado na Carta de 67/69 — desapareceu. Juridicamente, tudo é novo: a ordem jurídica inteira instaura-se; as instituições inauguram-se, no momento da promulgação da Constituição. A ordem jurídica nova é rigorosamente virgem, intocada, inovadora e novidadeira. Toda a ordenação jurídica, que emana do Estado, surge nesse momento. O novo Estado, do ponto de vista jurídico, nasce do ato constituinte, com a promulgação da Constituição. É verdade que esta entidade jurídica apóia-se, superpõe-se a uma sociedade política já existente; comunidade complexa que, sob perspectiva sociológica, continua; tem a sua continuidade. Daí dizer-se que a Nação continua e o estado morre, para dar lugar a outro estado. Entretanto, juridicamente, tudo passa a ser inovador. As leis antigas ficam no passado. A legislação velha toda, a ordem jurídica antiga, integral, desaparece, sucumbe com a emergência da nova Constituição. Fica perempta. As normas jurídicas antigas ficam na história. Por isso, igualamse, num só plano histórico, todas as leis, todas as normas, toda a ordenação passada; seja a da semana passada, seja a dos séculos passados. Tudo fica igualmente histórico. Todas ficam no mesmo plano, como páginas viradas, igualmente, identicamente. Lado a lado, ficam as Ordenações Manuelinas, as Filipinas, a Constituição de 1824 e a Carta Constitucional de 1967/69.

O novo Estado, evidentemente, emerge com novos órgãos, novo Poder Legislativo, novo Poder Executivo, novo Poder Judiciário; todas as instituições que a Constituição de 1988 cria e plasma são novas. A ordem jurídica é igualmente nova.

Alguns afirmam que são revogadas as leis existentes, no que colidem com a letra ou o espírito da nova Constituição. Acreditamos que o fenômeno da revogação não é explicação cabal. O que se dá é mais, muito mais radical: o desaparecimento, a total, a absoluta e irremissível perempção da legislação ainda vigente no dia anterior, exatamente porque o seu fundamento jurídico estava numa Constituição que desapareceu [esta sim, revogada categoricamente]. Na verdade, o que se observa é que todas as normas infraconstitucionais que não sejam incompatíveis com a nova Constituição são — na medida do estabelecido pela própria Constituição — ‘recebidas’, para integrar a nova ordenação, e assim, nascem, por ela acolhidas. As incompatíveis desaparecem, caducam com a velha Constituição; e desaparecem porque seu fundamento, sua base é banida do universo jurídico.

A nova ordem jurídica recepciona as normas infraconstitucionais não incompatíveis com a Constituição. Ninguém poderá dizer que esta nova lei tem por fundamento a Constituição anterior. Não, estas leis — que são novas por força de terem sido recebidas — têm o espírito e tomam por base a nova Constituição. Há aí novação. Imediatamente, automaticamente a ela submetem-se”.

O fato é que o advento de uma Constituição ou de uma emenda constitucional nova não paralisa o movimento da ordem jurídica infraconstitucional, pois o direito, instância da realidade social, é movimento, e não linguagem congelada. A exposição do saudoso ATALIBA é cristalina: todos os enunciados normativos que guardem compatibilidade com o novo texto constitucional são por ele recebidos, nele se nutrindo de vigor. Aqui tudo se passa como se a porção da legislação infraconstitucional que mantenha adequação à nova Constituição ou à nova emenda fosse em um átimo [re]feita; é desnecessário o cumprimento de todos os passos do processo legislativo para que se dê a inovação, através dessa porção legislativa, da nova ordem jurídica.

A admissão da existência de um hiato no ordenamento, que teria sido preenchido apenas entre 2.002 e 2.003, respectivamente, com o advento da Medida Provisória n. 135/03, convertida na Lei n. 10.833/03 para a COFINS, e Medida Provisória n. 66/02, convertida na Lei n. 10.637, de 31 de dezembro, para o PIS, a admissão da existência desse hiato é incompatível com a concepção do ordenamento como expressão de uma ordem concreta, projetada de modo contínuo no tempo. A Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma sociedade em um determinado momento histórico e, como ela é um dinamismo9, é contemporânea à realidade10 — repito: o direito, instância da realidade social, é movimento, e não linguagem congelada. Quem escreveu o texto da Constituição não é o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza11. Por isso podemos dizer que em verdade não existe a Constituição, do Brasil, de 1.988. Pois o que realmente hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, está sendo interpretada/aplicada.

Nego provimento aos recursos extraordinários.

Notas de rodapé

1 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2.005, págs. 226 e ss.

2 Meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., pág. 236.

3 Idem, págs. 215 e ss.

4 Idem, págs. 230-231.

5 Idem, págs. 80-82.

6 Vide MARCELO CERQUEIRA, A Constituição e o direito anterior — o fenômeno da recepção, Centro de Documentação e Informação da Câmara dos Deputados, Brasília, 1.995, págs. 63-83.

7 Cf. KELSEN, Teoria generale del Diritto e dello Stato, trad. italiana, Milano, Ed. Comunità, 1.952, pág. 119.

8 “Efeitos da nova Constituição”, in Boletim AASP n. 1562, Suplemento, 23.11.88, pág. 3.

9 Vide meu A ordem econômica na Constituição de 1.988, 9ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2.004, pág. 152.

10 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 3ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2.005, págs. 54-55.

11 Diz PONTES DE MIRANDA (Sistema de ciência positiva do direito, tomo II, Bookseller, Campinas, 2.000, págs. 151-152): “A regra jurídica não é dada pela maioria, nem tampouco pela totalidade. Pode ser obra de muitos ou de alguns, de minorias ínfimas, ou de um só. Mas já vimos que não há que separar a aplicação e a iniciação da lei, a realização e a proposta. A expressão efetiva pode não ser a do indivíduo, nem a de alguns, nem a de muitos, nem a da maioria, nem a da totalidade; porque a totalidade que desse não seria a que aplicasse, e sim outra, porque entre elas há a mesma diferença que entre dois momentos: o momento a de elaboração e o momento b de aplicação concreta. No costume é que teríamos a simultaneidade, a confusão, a coincidência ou como quer que a isso se chame; mas no próprio costume a regra é traçada, não por um ato, e sim por muitos, de modo que resulta de membros de totalidades distintas”.


 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 9 de novembro de 2005, 19h43

Comentários de leitores

3 comentários

Independentemente das ponderosas e brilhantes r...

joão (Outros)

Independentemente das ponderosas e brilhantes razões do voto do sr. Ministro causa espanto a mim, homem comum, que a empresa seja compelida a pagar sobre o seu faturamento, sobre a venda bruta, sem joeirar tudo o que tem que gastar para chegar àquele faturamento. Não sou tributarista. Não tenho a veleidade de saber muita coisa, mas acredito que imposto deva ser recolhido sobre o que se ganhou efetivamente, não sobre mera expectativa de recebimento, que se dá quando se fatura, quando se entrega a "res"; nem pode ser incluído juntamente com todos os gastos que agregam à coisa faturada.

Nos idos de 1998, logo quando da edição da Lei ...

Ricardo Adati (Advogado Sócio de Escritório)

Nos idos de 1998, logo quando da edição da Lei n. 9.718/98 já nos manifestávamos pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo levada a efeito pelo indigitado Diploma legal. Na ocasião, obtivemos, em prol de concessionária de veículos automotor, em leading case, decisão favorável proferida, em sede de concessão de efeito suspensivo ativo proferido em agravo de instrumento, pelo egrégio TRIBUNAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, em voto de lavra do eminente Desembargador Federal Newton de Lucca. Essa decisão proferida pelo STF depois de mais de longo lustro veio a corroborar a assertiva de que a justiça estava ao nosso lado. RICARDO ADATI, ADATI ADVOGADOS ASSOCIADOS.

Gostaria de saber se esta decisão irá impe...

marcao (Estudante de Direito - Criminal)

Gostaria de saber se esta decisão irá impedir a cobrança destes impostos na conta de energia elétrica, que no meu Estado encarecem muito a conta. Marcos Ramos - Caseara - TO

Comentários encerrados em 17/11/2005.
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