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Parcerias x precatórios

OAB paulista pode contestar parcerias público-privadas no STF

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§ 9º Cabe à Lei Complementar:

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II – estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos’.

Ao que saibamos, nenhum fundo preexistente foi ratificado pelo Congresso Nacional no prazo bienal, e nem existe, ainda, lei complementar regulando as condições para instituição e funcionamento de fundos. Por tal razão, o gigantesco Fundo Social de Emergência - FSE - para vigorar nos exercícios de 1994 e 1995, composto de 20% de tributos federais, foi criado pela Emenda Revisional de nº 1/94, dispensando os requisitos constitucionais expressos (arts. 165, § 9º, II e 167, IX). Compreensível foi esse exercício de imaginação criadora em face da crise político-institucional, sem precedentes, que havia tomado conta do País, impedindo a votação e aprovação da proposta orçamentária. Porém, acostumado com as facilidades das despesas, o governo vem patrocinando, com sucesso sem igual, a prorrogação desse Fundo, perenizando aquilo que surgiu em uma situação emergencial, tal qual o IPMF, hoje, CPMF. A Emenda nº 10/96 prorrogou-o até junho de 1997, com o nome de Fundo de Estabilização Fiscal, conceito tão amplo e nebuloso quanto o anterior. Nova Emenda, a de nº 17/97, prorrogou esse mesmo Fundo para até 31 de dezembro de 1999. Outras Emendas prorrogaram-no com o nome de DRU – Desvinculação de Receitas da União. A última prorrogação ocorreu com o advento da EC nº 42/03, para vigorar no período de 2003 a 2007, o que confere ao Chefe do Executivo a faculdade de gastar discricionariamente o equivalente a 20% da arrecadação tributária anual, e não, como determina a Lei Orçamentária Anual. A Emenda tem o poder de inobservar preceitos constitucionais não protegidos pela cláusula pétrea. A lei ordinária não tem esse poder.

Ora, se a Constituição Federal extinguiu todos os fundos até então existentes, com exceção dos fundos resultantes de isenções fiscais e subordinou a criação de novos fundos à prévia regulamentação, por lei complementar, das ‘condições para a instituição e funcionamento de fundos’, como é possível ao legislador ordinário autorizar a instituição de um fundo específico em que a União ingressa com a bagatela de R$6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais)?

Esse fundo híbrido, designado pela sigla FGP é composto de bens e direitos do Poder Público e do particular, e, tem natureza privada, segundo prescrição de seu art. 16, § 1º.

E por ter sido impingida a natureza privada, esse FGP 'será criado administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União, com observância das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4º da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964', consoante dispõe o art. 17 da lei examinanda.

Em que pese o esforço da camuflagem legislativa, que se refere à autorização para a União participar do Fundo Garantidor de Parceria Público-Privada, a violação do art. 165, § 9º, II da CF exsurge com lapidar clareza.

Participar do FGP, no caso, tem o sentido de instituir o FGP. Basta a simples leitura ocular do art. 8º, inciso II, onde está dito que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública poderão ser garantidas pela ‘instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei’.

Ora, segundo a prescrição do art. 71 da Lei nº 4.320/64, lei materialmente complementar, fundo especial, não se presta a garantir obrigações pecuniárias, contraídas pelo poder público em face de particulares eleitos como parceiros do poder público.

A imoralidade da medida salta aos olhos. Condenando esse tipo de parceria já afirmávamos, quando ainda em discussão o projeto de lei:

'O poder público detém o monopólio legislativo, o monopólio punitivo e o monopólio tributário. O particular limita-se a se submeter à legislação estabelecida pelo poder público (Estado) e está obrigado a transferir, ao primeiro, parcela da riqueza que produzir, sob a forma de tributos' .

O poder público só é parceiro do particular na compulsória divisão da riqueza produzida por este. A confusão trazida pela Lei da PPPs é inadmissível. Não bastasse o poder tributário, exercitado até com dose de crueldade, pretende por esse instrumento híbrido, sem possibilidade de preciso enquadramento jurídico, retirar mais recursos da sociedade em proveito de apenas alguns de seus segmentos.

Como é possível a União, contumaz devedora de dívidas oriundas de condenação judicial, subtrair R$6.000.000.000,00 do seu orçamento anual, para compor um fundo destinado a garantir futuros, possíveis e eventuais credores, como bem assinalado pela consulente? Qual a fonte dessa extraordinária e espantosa despesa? Mais tributos? Mais dívida pública? Mais privatização? De duas uma: ou aumenta a receita pública, ou reduz outras despesas. Redução de despesas não se ajusta à nossa tradição. Por isso, uma coisa é certa: o contribuinte irá arcar com essa nova despesa qualquer que seja o meio escolhido para custeá-la, porque o Estado não produz e nem é sua função produzir riquezas.

Outrossim, esses seis bilhões de reais, a salvo de contingenciamento e de seqüestros para honrar os precatórios judiciais descumpridos, ficam fora da fiscalização e controle externo, a ser exercido pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da União, na forma do art. 71 da CF. Os controles, interno e privado, nem pensar!

Enfim, a participação da União, das autarquias e das fundações públicas nesse FGP, ou a utilização de fundos especiais que deveriam ter sido extintos, contraria em bloco os dispositivos constitucionais pertinentes à Administração Pública e à matéria financeira.

Atenta contra os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o art. 165, § 9º, II da CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV da CF; contraria o princípio da quantificação dos créditos orçamentários inserto no art. 167, VII; violenta o princípio das fixação prévia das despesas que está previsto no art. 167, II. Ademais, esvazia, em parte, o conteúdo dos arts. 70 e 71 da CF, que cometem ao Congresso Nacional a importantíssima missão de fiscalizar e controlar os gastos públicos, ferindo de morte o princípio da legitimidade que deve presidir o controle sob o prisma da legalidade e da economicidade da execução orçamentária e financeira.

Concluindo, ambos os incisos legais examinados (incisos I e II do art. 8º da Lei nº 11.079/04) são manifestamente inconstitucionais.

É o nosso parecer, s.m.j.

São Paulo, 18 de janeiro de 2005.

Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317

Especialista em Direito Tributário e Financeiro pela FADUSP




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Revista Consultor Jurídico, 21 de janeiro de 2005, 17h55

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