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Decisão à vista

Cade julga pleito da Telecom Itália até o final deste mês

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Portanto, a TII entende que a propositura da Medida Cautelar ora em análise não passa de “uma tentativa da Requerente de manipular o CADE para obter o que a ANATEL e o Poder Judiciário lhe negaram, e que se situa no plano exclusivamente privado, porque nada mais é do que a vantagem indevida de determinados acionistas da BrT”.

Em 19/02/2004, então, o CADE encaminhou o Ofício Gab FOM nº 079/2004, em 19/02/2004, solicitando o pronunciamento desta SDE a respeito das operações em questão.

Este é o relatório.

2. DA APLICABILIDADE DA MEDIDA CAUTELAR

A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 170, que a Ordem Econômica tem como fundamento a valorização do trabalho humano e orientada, dentre outros, pelos princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da livre iniciativa. Por sua vez, o artigo 173, § 4.º, estatui que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Promulgada sob esse arcabouço constitucional, a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, “dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”, sendo a coletividade a titular dos bens protegidos pela Lei.

Para atingir esse escopo, a Lei nº 8.884/94 prevê o controle de atos de concentração e as hipóteses de infração à ordem econômica, legislando sobre o direito material, como também estabeleceu regras procedimentais próprias, legislando especialmente sobre o direito processual nesse âmbito.

Entretanto, visando claramente a suprir quaisquer lacunas eventualmente existentes na aplicação de seus preceitos processuais, o legislador teve o cuidado de fazer inserir na Lei nº 8.884/94 um dispositivo que prevê a aplicação subsidiária da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), destinado especificamente a integrar as legislações processuais, de uma forma complementar. É o que dispõe o diploma antitruste, in verbis:

“Art. 83. Aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos nesta lei as disposições do Código de Processo Civil e das Leis nº 7.347, de 24 de julho de 1985 e nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.”

Portanto, por força do dispositivo legal acima, na falta de disposição específica de cunho processual na Lei nº 8.884/94 para uma determinada situação, deve o intérprete buscar, nas normas processuais estatuídas pelo Código de Processo Civil, aquelas que incidam sobre a situação fática em exame.

Nesse passo, da interpretação das normas contidas nos artigos 14, inciso XI, 9.º, inciso IV, e 52, da Lei nº 8.884/94, observa-se que o legislador procurou dotar o órgão responsável pela instrução (SDE) e o órgão responsável pelo julgamento (CADE) dos processos administrativos em matéria concorrencial de amplo poder cautelar para prevenir, em qualquer fase do processo, a coletividade de práticas dos agentes econômicos nos mercados que possam vir a causar ou que já estejam causando efeitos perniciosos à ordem econômica.

Com base nesse fundamento, uma análise teleológica da Lei nº 8.884/94 autoriza concluir que a mens legis transparecida no diploma concorrencial é a de investir os órgãos de defesa da concorrência no poder de aplicar medidas eficazes, de caráter urgente e provisório, com a finalidade de prevenir cautelarmente quaisquer atos que estejam gerando ou possam vir a gerar efeitos lesivos à ordem econômica.

Entretanto, a possibilidade de adoção de medida preventiva, pelo Secretário de Direito Econômico e pelo Conselheiro do CADE, é prevista expressamente apenas em sede de processos administrativos, por meio do artigo 52 da Lei nº 8.884/94. A Lei, todavia, é omissa no que concerne à medida a ser adotada em caso de iminência de dano de difícil reparação identificado nos atos analisados sob a rubrica do artigo 54 da Lei nº 8.884/94.

Assim sendo, a não existência de uma previsão expressa, nos dispositivos que tratam de matéria processual na Lei nº 8.884/94, acerca da aplicação de medidas preventivas no curso da análise de atos previstos no art. 54 remete necessariamente o intérprete à aplicação subsidiária dos dispositivos do Código de Processo Civil que tratam do poder geral de cautela do julgador, quando verificados atos sob qualquer forma manifestados que possam estar ocasionando ou possam vir a ocasionar efeitos anticoncorrenciais capazes de causar prejuízos à coletividade, potencializados ainda pelo tempo demandado na análise do mérito da operação.

OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, com apoio em CALAMANDREI, leciona que o poder geral de cautela “corresponde ao conceito de medida cautelar como ‘polícia judiciária’ ou como o grupo de poderes que o juiz exerce para disciplinar a boa marcha do processo, preservando-lhe de todos os possíveis percalços que possam prejudicar a função e utilidade final de seu resultado.” (3)




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2004, 16h51

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