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Nova Lei de Penas Alternativas

Lei nº 9714/98: Penas Alternativas

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Não havendo carta de guia expedida, o processo em andamento pode estar ainda em primeiro grau (não houve sentença) ou em grau recursal (podendo os autos do processo estar momentaneamente em primeira instância ou no tribunal). Em todas essas situações, no que concerne particularmente à lei 9714/98, e tal como veremos mais detalhadamente em seguida, a competência para aplicá-la, em princípio, é do juízo de primeiro grau.

Se os autos estão no juízo "a quo", não há a menor dúvida de que o juiz irá examinar a possível e imediata incidência da lei, seja no momento da sentença ou mesmo que já tenha proferido decisão de mérito. Não constitui obstáculo para isso a genérica e muitas vezes equivocada afirmação de que o juiz que sentenciou perdeu sua jurisdição. Isso precisa ser bem compreendido: perde realmente sua jurisdição para o reexame do "mérito", mas reconquista-a automaticamente na eventualidade do surgimento de lei nova mais favorável. O que o juiz não pode, depois da sentença, é rediscutir a "questão-de-fato" (esta não pode ser posta em causa ). Mas para aplicar a lei nova favorável relacionada com as conseqüências jurídicas da infração, reabre-se o processo (leia-se: a jurisdição). Fato superveniente à sentença reabre sua jurisdição no que lhe diz respeito. Outros exemplos: "abolitio criminis" após a sentença, ou mesmo a morte do réu. É evidente que em todas essas situações o juiz, mesmo depois da sentença, não pode furtar-se à jurisdição (deve dizer o direito em cada situação).

Estando o processo no Tribunal, desde que se vislumbre a possibilidade de incidência da lei nova (9714/98), impõe-se, em regra, a determinação da remessa dos autos para a instância inferior. E por quê?

Em primeiro lugar porque a decisão de primeiro grau implica respeito aos princípios do devido processo penal, contraditório e da ampla defesa (as partes poderão argumentar e juntar documentos para defender seus pontos de vista); não se suprime instância e assegura-se o direito ao recurso, isto é, ao duplo grau de jurisdição (o que é sempre fundamental na esfera criminal, inclusive para conferir maior legitimação democrática na atuação jurisdicional).

De outro lado, a aplicação da lei 9714/98 quase sempre irá exigir um criterioso juízo valorativo de cada situação. Não é o caso de se afirmar que essa seja uma regra geral sempre invariável. Há situações em que o Tribunal pode aplicar diretamente uma lei nova, sem necessidade de que os autos sejam baixados ao primeiro grau. Exemplo: lei nova que diminuísse de metade a pena no delito de furto. Ora, nessa hipótese, só haveria um requisito objetivo a ser atendido (constatação de que o delito é de furto). Logo, não se requereria nenhum juízo valorativo da situação, senão apenas cognitivo. Em razão da celeridade processual e informalidade, totalmente desnecessário o retorno dos autos para a primeira instância. O Tribunal aplicaria a lei nova e tollitur quaestio.

Diferente, no entanto, é o que ocorre, em geral, com a lei 9714/98, que veio ampliar a possibilidade de aplicação das penas substitutivas (art. 44, I), porém, condicionando-a a vários requisitos subjetivos (réu não reincidente em crime doloso e desde que a culpabilidade, antecedentes etc. sejam favoráveis - art. 44, incisos II e III) , que devem ser valorados em cada caso concreto para se saber se permitem ou não o prognóstico "de que a substituição seja suficiente" (em termos de reprovação e prevenção do delito). O que está em jogo, como se vê, não é uma mera operação aritmética ou um mero cálculo ou diminuição da pena ("quantum debeatur"), senão a impreteribilidade de um novo juízo valorativo sobre o "an debeatur" da pena alternativa.

Mesmo que o juiz tenha concedido o "sursis" ou o regime aberto - em algumas situações de reincidência, pode até ter sido fixado regime mais duro: semi-aberto ou fechado - , ainda assim, é preciso revalorar cada situação concreta, para se constatar ou não a "suficiência" da substituição como resposta estatal adequada. Desde que o seja, como sabemos, a pena alternativa tem prioridade sobre a fase executiva da pena de prisão.

Afastadas, destarte, aquelas hipóteses em que a lei expressamente eliminou a possibilidade de concessão da substituição (crime doloso com pena superior a quatro anos, crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu reincidente específico -"prática do mesmo crime"), impõe-se o reexame de todos os casos já julgados que tenham pertinência com uma virtual incidência das penas alternativas. E como vimos, esse reexame preferencialmente deve ser feito pelo juízo de primeiro grau, cuja decisão, por sua própria natureza, assegura o contraditório, ampla defesa, não supressão de instância, direito a recurso (duplo grau) etc. Caso o Tribunal viesse a aplicar diretamente a lei nova mais benéfica, nada disso seria garantido (e ainda haveria o seríssimo risco de o réu ser prejudicado com a decisão e ser privado do duplo grau de jurisdição).

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Luiz Flávio Gomes é mestre em direito penal pela Faculdade de Direito da USP, professor doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madri (Espanha) e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG.

Revista Consultor Jurídico, 21 de dezembro de 1998, 0h00

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