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"Tiro no pé"

Incluir fatos novos em ação coloca todas as eleições em perigo, dizem advogados

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O Tribunal Superior Eleitoral tem a estabilidade do resultado de todas as eleições pela frente. Na ação que pode resultar na cassação do presidente Michel Temer, a corte vai discutir se a Justiça Eleitoral pode incluir novas provas em ação de investigação de eleitoral depois do prazo legal.

Se prevalecer o voto do relator, ministro Herman Benjamin, o juiz eleitoral poderá determinar a produção de tantas provas quanto entender necessário em Ações de Investigação Judicial Eleitoral (Aije). É a interpretação que ele deu ao artigo 23 da Lei das Inelegibilidades (LC 64/90), segundo o qual “o tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios”.

Como Aije é "ação de investigação", fatos notórios podem ser incluídos no caso a pedido do juiz, afirma Herman Benjamin.
Nelson Jr./ASICS/TSE

Para Herman, o fato de a Aije ser, como diz o nome, uma “ação de investigação”, permite a produção de provas pelo juiz, e o artigo 23 da LC 64 autoriza a inclusão de fatos externos aos autos no processo, mesmo depois do prazo – se esses fatos forem “públicos e notórios”. “Aqui não podemos fechar os olhos”, afirmou o ministro.

A tese ainda não foi discutida no TSE, houve apenas o voto do relator. Mas o ministro Gilmar Mendes, presidente da corte, já se adiantou em chamar o argumento de Herman de “falacioso”. Fosse assim, argumentou Gilmar, o tribunal deveria ouvir os executivos da JBS, que fizeram delação premiada e disseram ter financiado campanhas por meio de caixa dois. Ou esperar que o ex-ministro da Fazenda e da Casa Civil Antônio Palocci conclua sua própria delação. 

De todo modo, “o precedente firmado pode ser perigoso”, avalia a advogada Karina Kufa. Se o TSE concordar com a tese de Herman, dirá a todos os candidatos derrotados em eleições que podem ajuizar ações vazias para instruí-las depois, caso apareçam fatos novos. O resultado será mais judicialização do processo eleitoral, com ainda maior concentração de poderes na Justiça Eleitoral.

“O perigo é o tribunal dar um tiro no pé em aceitar uma ação temerária que vai se transformando no curso do processo”, afirma Karina. “Isso seria um dano ao processo eleitoral. Como seria a defesa se ficássemos sempre acuados, esperando o surgimento de novas provas?”

Causa de pedir
A professora de Direito Eleitoral Ana Claudia Santano, do Centro Universitário Autônomo do Brasil (UniBrasil), também vê problemas na tese do ministro Herman. O ministro se baseia no conceito de “fatos notórios” do artigo 23 da LC 64, mas, segundo a professora, é difícil definir o que seria notório.

“São conceitos do mundo dos fatos, e não do mundo do Direito”, afirma Ana Claudia. “O que é um fato notório? Um boato? Uma fofoca que corre na cidade? Isso não serve para o Direito. O que vejo nesse processo é que estão sendo considerados fatos notórios notícias de jornal, pelo fato de elas terem sido publicadas em jornais diferentes. No afã de condenar, esse artigo é sempre invocado, mas, para mim, ele não se aplica nesse caso.”

Eleitoralistas explicam que o artigo 23 é o que define o juiz eleitoral como o chamado “espectador engajado”. Ou seja, o juiz apenas acompanha o andamento do processo e preside a investigação, mas, se entender que há algum fato que deva ser esclarecido, pede a produção de alguma prova. Mas o que se costuma considerar como “fato público e notório” são realidades que dispensam prova, como o fato de Michel Temer ser presidente do Brasil, ou de Brasília ser o Distrito Federal.

“Não posso usar esse artigo para ampliar a causa de pedir. Se as novas provas têm a ver com o que foi alegado na petição inicial, não há problema. O que não pode é inaugurar um processo novo dentro de um processo já em andamento”, completa Karina Kufa.

Peixe-boi
O constitucionalista Ruy Samuel Epíndola é outro crítico da tese do ministro Herman, mas aponta para questões dogmáticas. O ministro afirma que “fatos notórios” podem ser incluídos ao longo da instrução das Aijes porque elas são “ações de investigação”. Durante a leitura do voto, o ministro disse que “até permitiu" que as defesas fizessem perguntas às testemunhas, e disse não ter notícia desse tipo de “inquirição coletiva” em outras investigações.

Mas, para Espíndola, “jamais o nome do instrumento material ou processual definirá a sua natureza jurídica”, conforme publicou em seu perfil no Facebook na tarde desta quarta. Ele cita alguns exemplos: o Habeas Corpus está no capítulo dos recursos do Código de Processo Penal, mas é “ação de índole constitucional, de cunho mandamental”; já o recurso contra expedição de diploma eleitoral (RCed), “é corrente na doutrina e na jurisprudência, que se trata de ação cível eleitoral, com todas as suas peculiaridades”.

Portanto, considerar que a Aije é uma investigação presidida pelo juiz eleitoral é “inegável equívoco de compreensão do instituto eleitoral”, analisa Espíndola. “E ao inteligir assim o instituto processual, viola o devido processo legal eleitoral. Subverte a dogmática processual. E criará contratempos para todo o Judiciário Eleitoral, caso seu entendimento prevaleça.”

Em um comentário também no Facebook, um amigo de Espíndola foi à natureza para resumir a lição de Teoria Geral do Direito: “O peixe-boi não é peixe e nem boi. Nomen juris, por si só, não pode definir a demanda”.

*Texto editado às 15h15 para correção de informação. A professora Ana Cláudia Santano agora faz parte dos quadros da UniBrasil.

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 8 de junho de 2017, 7h52

Comentários de leitores

3 comentários

IMPUNIDADE é a maior Insegurança Jurídica possivel

Valentin (Advogado Sócio de Escritório - Internacional)

Falacioso é argumento ameaçando processo infindável sem consequências jurídicas ao Réu – avanço na consolidada impunidade do país. Ajuizar ações vazias deve ter um custo elevado, preservando legitimidade da Justiça Eleitoral. Exemplo acabado temos na Justiça do Trabalho há mais de meio século: poucos são os recursos a instâncias superiores, pois custosos, afastando a lide temerária.

Insegurança Jurídica ampliada I

Ruy Samuel Espíndola (Advogado Sócio de Escritório - Eleitoral)

Há algo demais preocupante no julgamento do TSE sobre a chapa Dilma-Temer.
Preocupante para a dogmática do direito eleitoral e do processo cível eleitoral.
Refiro-me a seguinte concepção do Relator verbalizada na leitura de seu voto e em suas afirmações verbais interlineares: de que a AIJE, em verdade, é uma investigação, ou seja, por isso teria o nome de Ação de “Investigação” Judicial Eleitoral, e por tal admitiria uma ampla investigação dos fatos, para além, inclusive, dos descritos na inicial, tanto em face do artigo 23 da Lei Complementar 64/90, quanto pela natureza da ação, que seria uma "investigação".
Nessa ótica disse o Ministro que “até permitiu que os advogados fizessem perguntas às testemunhas”, pois não precisava fazê-lo como presidente do processo, eis que se trataria de investigação, e na investigação, não caberia a intervenção defensiva na oitiva das testemunhas...
Perdoe-me o Ministro Relator: Sua Excelência demonstra ser jejuno em direito eleitoral e processo cível eleitoral. E cabe lembrar lições de Teoria do Direito: jamais o nome do instrumento material ou processual definirá a sua natureza jurídica.
O Habeas Corpus, que, no Código de Processo Penal, encontra-se encartado no capítulo dos recursos, não é recurso pela sua posição topográfica na codificação em vigor. É sabido e ressabido que se trata de ação, e ação de índole constitucional, de cunho mandamental.

Insegurança Jurídica ampliada II

Ruy Samuel Espíndola (Advogado Sócio de Escritório - Eleitoral)

Por sua vez, no âmbito do Direito Processual Eleitoral, no Código Eleitoral há a positivação do Recurso Contra Expedição de Diploma, instrumento estabelecido no capítulo dos recursos eleitorais. Todavia, é corrente na doutrina e na jurisprudência, que se trata de Ação Cível Eleitoral, com todas as suas peculiaridades. Embora tenha o nome de recurso, trata-se de ação.
Assim, o Ministro Relator, no caso em julgamento no TSE, incorre em inegável equívoco de compreensão do instituto processual da AIJE. E ao inteligir assim o instituto processual em comento, viola o devido processo legal eleitoral. Subverte a dogmática processual. E criará contratempos para todo o Judiciário Eleitoral, caso seu entendimento prevaleça. E só prevalecerá se não houver a reflexão crítico-dogmática dos demais Ministros.
Se tal entendimento vingar, a segurança jurídica estará ainda mais comprometida nos feitos eleitorais.
Já temos muita insegurança do direito eleitoral a cada eleição, insegurança sofrida por candidatos, partidos, eleitores e operadores do direito em geral.
Não precisamos ampliar a dose de incerteza com entendimentos desse jaez, que merecem nossa crítica, nosso reparo e nossa mais elevada atenção.

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