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Processo Familiar

Lei 13.431 tem longo caminho para ser efetiva sem causar injustiças

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No prazo de um ano um novo sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente, vítima ou testemunha de violência, entrará em vigor com a Lei 13.431, sancionada em 4 de abril de 2017.  Premente é a necessidade em normatizar e em organizar um sistema de garantia de direitos com a criação de mecanismos que proíbam e coíbam a violência. Isto, sobretudo, em um país como o nosso em que a violência — a invasão física e psicológica do corpo e da mente — é banalizada, fazendo de todos testemunhas/vítimas, nos níveis da organização familiar, social e institucional.

Grande é o mérito da nova Lei em dois aspectos. Um é o de ampliar o escopo da consideração da violência também às crianças e adolescentes que a testemunham, e o outro é o de especificar os tipos de violência: a física, a psicológica, a sexual, e a institucional.

No tocante à violência psicológica foram incluídos a exploração ou intimidação sistemática (o bullying), a alienação parental, a exposição a crime violento com relação a membro da família ou da sua rede de apoio. A violência sexual foi entendida também como o constrangimento em presenciar ato libidinoso, e a exposição em foto ou vídeo. E o mais inovador e louvável em muitos aspectos, embora merecedor de cuidadosa atenção, foi a inclusão da violência institucional que se constitui, sobretudo, como um tipo especial de violência psicológica, com procedimentos desconexos que causam novos traumas.

Mas, antes de mais nada, trago o alerta de que deve ser objeto de ponderação a dificuldade mesma em se identificar a violência psicológica, e também em quem são os agressores.

Já em seu artigo 2º, a lei deixa claro que a criança e o adolescente gozam de direitos específicos à sua condição de vítima ou testemunha, o que aqui obviamente não se discute. Mas, anterior aos direitos específicos de que bem trata a lei, trago à discussão aquele contraponto ao que é praticamente tomado quase como indiscutível: a ocorrência da violência.

Pergunto se a lei, no afã em proteger e coibir não estaria considerando a vulnerabilidade, que é inerente à criança e ao adolescente, com serem eles vítimas a priori? Embora ela traga algumas salvaguardas, do meu ponto de vista a sobreposição vulnerabilidade/vítima tende a ser o movimento central da Lei 13.431.

Assim, muitas vezes a tentativa em proteger, e atribuir direitos às vítimas, pode atropelar um primeiro passo a ser dado: o da identificação do problema, suas causas e agentes. Sendo que as peculiaridades da mente infantil e adolescente são complicadores em nada desprezíveis.

E não são desconsideráveis os riscos de injustiças neste sentido, não sendo a salvaguarda da capacitação e formação dos profissionais ou campanhas de conscientização contempladas na referida lei, ainda suficientemente convincentes para a necessária prevenção de erros e injustiças.

Inúmeros são os casos em que não só a violência, como identificada pela criança, pelo adolescente e pelos responsáveis, não só não ocorreu, como são tomadas medidas em relação ao suposto agressor, com seu afastamento e mesmo prisão. Nestas situações, a criança e o adolescente ficam ainda mais vulneráveis e, aí sim, vítimas quer de suas próprias fantasias que foram tomadas como se realidade fossem, quando não ficam à mercê daquele que pode ser efetivamente seu agressor.

Vejam-se, por exemplo, os artigos 13, 15, 21 e, sobretudo, o 22, parcialmente transcritos e grifados, da nova Lei:

“Art. 13.  Qualquer pessoa que tenha conhecimento ou presencie ação ou omissão, praticada em local público ou privado, que constitua violência contra criança ou adolescente tem o dever de comunicar o fato imediatamente ao serviço de recebimento e monitoramento de denúncias, ao conselho tutelar ou à autoridade policial, os quais, por sua vez, cientificarão imediatamente o Ministério Público. 

Parágrafo único.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão promover, periodicamente, campanhas de conscientização da sociedade, promovendo a identificação das violações de direitos e garantias de crianças e adolescentes e a divulgação dos serviços de proteção e dos fluxos de atendimento, como forma de evitar a violência institucional.” 

“Art. 15.  A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar serviços de atendimento, de ouvidoria ou de resposta, pelos meios de comunicação disponíveis, integrados às redes de proteção, para receber denúncias de violações de direitos de crianças e adolescentes. 

Parágrafo único.  As denúncias recebidas serão encaminhadas: 

I - à autoridade policial do local dos fatos, para apuração; 

II - ao conselho tutelar, para aplicação de medidas de proteção; e 

III - ao Ministério Público, nos casos que forem de sua atribuição específica.” 

“Art. 21.  Constatado que a criança ou o adolescente está em risco, a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável, em qualquer momento dos procedimentos de investigação e responsabilização dos suspeitos, as medidas de proteção pertinentes, entre as quais: 

I - evitar o contato direto da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência com o suposto autor da violência; 

II - solicitar o afastamento cautelar do investigado da residência ou local de convivência, em se tratando de pessoa que tenha contato com a criança ou o adolescente; 

III - requerer a prisão preventiva do investigado, quando houver suficientes indícios de ameaça à criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência;” 

“Art. 22.  Os órgãos policiais envolvidos envidarão esforços investigativos para que o depoimento especial não seja o único meio de prova para o julgamento do réu.”

Certo é que em seu Art. 3º, abaixo parcialmente grifado, a Lei diz que em sua aplicação e interpretação serão consideradas as condições peculiares da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento:

“Art. 3o  Na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento, às quais o Estado, a família e a sociedade devem assegurar a fruição dos direitos fundamentais com absoluta prioridade.” 

No entanto, como não poderia deixar de ser, a lei não tem a abrangência em tratar especificamente das peculiaridades da mente infantil e adolescente no que diz respeito à natural confusão entre fantasia e realidade, e mesmo sua vulnerabilidade em se deixar sugestionar. A esta peculiaridade haveria apenas menção indireta no artigo 4º, inciso II, b) que trata da alienação parental. Porém seria requerido o conhecimento específico da Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, que aborda em seu texto inclusive as falsas denúncias.[1]

Cabe trazer também o exemplo da mesma Lei 12.318 quanto à avaliação que prevê a ampla a apuração e, também, defesa do acusado quer de alienação parental quer de denúncia de abuso. Um exemplo de avaliação ampla e não enviesada a ser seguido[2], mas não contemplado na lei em exame. Certo é que o artigo 22, supracitado, fala que os órgãos policiais envolvidos apenas envidarão esforços investigativos para que o depoimento especial não seja o único meio de prova para o julgamento do réu, mas não obriga e não especifica quais são os outros meios de prova.

Em minha experiência, nos casos de denúncia que envolvam crimes, em geral o valioso instrumental da psicologia não é utilizado em relação aos acusados, mas somente com relação às vítimas assim identificadas, e por vezes seus responsáveis.

Do meu ponto de vista, esta situação implica no cerceamento do amplo direito de defesa. E, no caso da lei em exame uma das formas de escuta da criança e do adolescente, a escuta especializada, não garante a necessária avaliação do contexto, como o prevê o procedimento citado da lei que versa a respeito da alienação parental.

Por outro lado, como uma salvaguarda, a Lei 13.431 enfatiza a necessidade de  capacitação interdisciplinar, como no artigo 14, parágrafo 1º, inciso II:  

“As políticas implementadas nos sistemas de justiça, segurança pública, assistência social, educação e saúde deverão adotar ações articuladas, coordenadas e efetivas voltadas ao acolhimento e ao atendimento integral às vítimas de violência. 

§ 1o  As ações de que trata o caput observarão as seguintes diretrizes: 

II - capacitação interdisciplinar continuada, preferencialmente conjunta, dos profissionais;” 

Além de nas “Disposições Finais e Transitórias” estar prevista sua implementação por parte do poder público nos artigos 25, 26 e 27, estipulando prazos para atos normativos necessários à efetividade da Lei, e para que, no âmbito de suas competências, os Estados, Distrito Federal e Municípios estabeleçam normas sobre o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.

Esperamos que a capacitação seja feita levando-se em conta as dificuldades inerentes à questão. Estas tocam não só o conhecimento específico da psicologia infantil e adolescente, mas também a importância do autoconhecimento para que os pontos cegos do avaliador não interfiram de modo a impedir a necessária isenção. Ponto que acredito deve ser objeto de cuidadosa normatização com a efetiva participação das profissões para tanto especializadas, sobretudo a psicologia e mais ainda a especialização em psicanálise.

Esta situação — necessidade de apuração ampla, e justa, capacitação e formação dos profissionais — deve merecer maior atenção, conjugada com a tentativa em prevenir a violência institucional. No entanto, a ênfase em coordenar os procedimentos de apuração da violência institucional, centraram-se em duas formas de escuta da criança e do adolescente: a escuta especializada e o depoimento especial.

Certo é que, até o presente, o que era tido como violência (falsa ou verdadeira) em sua forma original costuma ser ecoada por um sem número de tentativas de apuração, em geral desconexas, bem como o é a capacitação dos profissionais.

Por bem intencionados que sejam os profissionais e os procedimentos, estes causam secundariamente traumas, revitimizando e retraumatizando, ainda com o risco em fixar na mente infantil e adolescente memórias que houvessem sido implantadas.

Não desprovido totalmente de razão, as vítimas, reais ou imaginárias, muitas vezes evitam o calvário do pedido de apuração ou utilizam a denúncia movidas por outros fins, mesmo que inconscientes.

Mas, se de um lado há uma dispersão vitimizadora e traumatizante, de outro lado, podem ser negativos um afunilamento e tentativa de centralização e de controle dos procedimentos, praticamente restringindo a avaliação na escuta especializada e no depoimento especial. A isto soma-se a confusão entre vulnerabilidade e a criança e o adolescente serem tomados como vítimas a priori.

Veja-se o artigo 13, supracitado (em é dever de qualquer pessoa que tenha conhecimento ou presencie ação ou omissão que constitua violência, a comunicação imediata ao serviço de recebimento e monitoramento de denúncias, ao conselho tutelar ou à autoridade policial, que comunicarão ao Ministério Público) em combinação com os artigos 7º, 8º e 11, abaixo transcritos, com alguns grifos:

“Art. 7o  Escuta especializada é o procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção, limitado o relato estritamente ao necessário para o cumprimento de sua finalidade.” 

“Art. 8o  Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.” 

“Art. 11.  O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.” 

E, em especial, os   

“§ 1o  O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:

I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; 

II - em caso de violência sexual.” 

“§ 2o  Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal.” 

Espero que a aplicação da lei, com a correlata normatização dos procedimentos e integração das instituições, somados ao difícil desafio de eficácia com o controle por parte do Estado quanto à capacitação dos profissionais, possam efetivamente minimizar as injustiças e diminuir a violência. Como exposto, há o risco de que a louvável tentativa em lidar com a violência institucional, possa ter como efeito colateral ainda outras violências. A experiência e o tempo o dirão.


[1] “Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:  

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;” (grifos meus).

[2] “Art. 5o  Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

§ 1o  O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.” 

 é psicanalista, doutora em Direito Civil pela USP, diretora da Comissão de Relações Interdisciplinares do IBDFAM, vice-presidente da Sociedade Internacional de Direito de Família, professora da Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 23 de abril de 2017, 8h10

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