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Senso Incomum

Enunciado self service, feito em workshop, virou fonte para preventiva

Por 

Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]Concluindo os Comentários ao CPC que sairão pela Saraiva, que escrevo e organizo junto com Dierle Nunes, Leonardo Carneiro Cunha e Alexandre Freire, li e reli vários textos e livros sobre a common law e, a partir disso, como deverá ser a aplicação dos provimentos vinculantes de que trata o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).

Em um intervalo, meu ex-aluno Alexandre Nogueira me mandou a foto de uma decisão de decreto de preventiva lá do Piauí (veja aqui). O crime imputado: porte ilegal de arma, uma pistola Taurus 380 (ele teria dado dois disparos para o ar e tinha pouco mais de R$ 15 mil no bolso). Diz o magistrado: In casu, verifico evidenciados os pressupostos da prisão cautelar, os quais mitigam o princípio da presunção da inocência, ante as provas de autos e materialidade evidenciadas. O crime de posse/porte de arma de fogo de uso restrito tem pena máxima superior a 4 anos, podendo, assim, ser decretada a prisão. Depreende-se dos autos que o indiciado já responde por outros procedimentos criminais, o que faz presumir a sua periculosidade e personalidade voltada ao crime e, por isso, justifica a prisão para garantir a ordem pública. Para embalar o que disse, cita o enunciado n. 3 retirado do workshop de ciências criminais realizado em março de 2015:

Consiste em fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva por garantia da ordem pública a existência de inquéritos policiais em andamento, ação penal ou ação para apuração de ato infracional que evidenciem a reiteração criminosa por parte do réu.

Na sequência, diz que a gravidade abstrata do crime é motivo para a decretação da prisão. A seguir, cita “jurisprudência” (na verdade, um caso isolado, mas que pode até se constituir na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, só que isso não está demonstrado; e, se tivesse, não mudaria nada, porque o julgado é equivocado) do TJ-MG:

Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Roubo. Reiteração delitiva. Garantia da ordem pública. A decretação da preventiva se sustenta diante da comprovação da materialidade e dos indícios suficientes da autoria do crime, associados ao motivo legal da garantia da ordem pública, especificamente no que se refere a reiteração delitiva, atitude que abala e perturba a ordem social, exigindo a adoção de uma postura mais rígida por parte do Poder Judiciário no que diz respeito a liberdade dos acusados no processo penal (proc. N. 10000140105925000 – 8.5.2014).

E encerra a decisão, dizendo: enfim, evidenciada a periculosidade do acusado (sic), decreto a preventiva. Não preciso citar o nome do juiz. O que está aqui explicitado é a decisão no que importa para um exame. E o que ora escrevo tem o componente simbólico, porque trata da crise da dogmática jurídica de Pindorama. Esculpida em carrara!

Simples assim. Uma decisão tipo queijo suíço. Senão vejamos: em primeiro lugar, a decisão não diz quais seriam os procedimentos aos quais o “acusado” (não seria “indiciado”? — Já existe ação penal?) responderia ou teria respondido. A partir da construção de uma premissa (não demonstrada), o juiz constrói vários raciocínios ou teses (ele parte de uma espécie de juízo sintético a priori, se me entendem a ironia). E deduz que o fato de o indiciado estar respondendo procedimentos, faz presumir a sua periculosidade e, pior, que o indiciado tem personalidade voltada ao crime. Mas, se não há condenação (nada há na decisão sobre isso), como o indiciado poderia ter contra si uma “presunção de periculosidade”? E se tivesse condenação, isso geraria a tal presunção? Aliás, alguém já definiu na doutrina “o que é isto — a presunção de periculosidade”?

Mais: E de onde o magistrado tirou essa “coisa” de “personalidade voltada ao crime”? De que manual simplificado/facilitado de psicologia teria ele sacado que esses frágeis elementos — e bota frágeis nisso — seriam suficientes para extrair uma conclusão apta a sustentar uma prisão cautelar? Com um APF na mão, ele “deduziu” que tipo de personalidade tem o indiciado. Como assim?

A decisão desnuda um fenômeno que se multiplica em Pindorama: a fabricação de enunciados. Além do pamprincipiologismo, temos o pan-enunciadismo. Por que estou dizendo isso? Porque o juiz tirou da manga do colete o enunciado de n. 3, elaborado em um workshop (obviamente feito só por magistrados). Não conheço os demais enunciados, mas esse, o de n. 3, contraria, nada menos, do que a jurisprudência da Corte Suprema brasileira. Some-se ao tal enunciado a ementa do acórdão do TJ-MG citado para fundamentar o decisum. Enunciado + Acórdão = contrariedade à posição do STJ sobre a temática da prisão cautelar.

Nesse sentido, vejamos o HC 99.832 (STF), em que a 2ª Turma concedeu à unanimidade writ em favor de uma pessoa presa em flagrante por tráfico de drogas [o caso do TJ-MG era de roubo e o do Piauí de porte de arma — vejam as diferenças!] e que teve a prisão mantida [pelo TJ-MG] com base na gravidade abstrata do crime. O STF disse: a gravidade do delito não basta para justificar a prisão. Veja-se também o HC 126.003. Quem quiser comparar mesmo os fatos, sua proporcionalidade e o que foi decidido pelo STF em relação à decisão do Piauí que se fundou na decisão do TJ-MG leia o HC 118.580. Também os maus antecedentes não se prestam para justificar a prisão (por exemplo, HC 60.077/TRF-3 claro, sempre o acórdão deve ser lido na totalidade). Há ainda o brilhante voto do ministro Celso de Melo no HC 96.618-7. Sim, sei que o STF está discutindo se inquéritos em curso ou ações penais podem ser utilizados... mas é para a dosimetria da pena. Para a prisão, não basta a gravidade do crime e tampouco a menção a inquéritos (ou procedimentos) em andamento, porque a prisão necessita de argumentação empírica, como exige o CPP. E mesmo que se venha a dizer que antecedentes podem ser utilizados para o decreto prisional, é óbvio que, em distinguish, deve ser perscrutado o tipo de antecedentes. O sujeito pode ter antecedentes por crime culposo... Isso parece elementar.

Portanto: workshop não é fonte de direito. Workshop não é parlamento. Workshop não é Supremo Tribunal. E tampouco decisões isoladas se configuram em jurisprudência.

Veja-se até que ponto chega o caos do decisionismo de Pindorama. Juízes se reúnem para elaborar conceitos abstratos (conceitos metafísicos) que podem ser aplicados à maneira self service. Sem dúvida, o caso em liça denota claramente que, com esse teor do enunciado, pode ser dada qualquer decisão. Mas qualquer mesmo.

Fico pensando que o novo CPC apostou em uma espécie de commonlização. Sempre critiquei isso. Tanto é que tentei  e consegui colocar uma espécie de salvaguarda ou blindagem contra esse tipo de aplicação descontextualizada, introduzindo o artigo 926 no Código, estabelecendo que a jurisprudência deve ter, além da estabilidade, coerência e integridade.

Vamos falar claro: Ninguém mais aguenta essa fragmentação das decisões. Vivemos um estado de natureza hermenêutico: no campo criminal, cada um solta se quer. Sempre encontrará um julgado para servir de fundamento ad hoc. Inclusive, se procurar bem, encontrará julgados isolados até do STF. O processo penal se transformou em um “sistema consequencialista”, em contrariedade ao que devia ser — um “sistema garantidor de liberdades”. Mas dar nome aos bois e bois aos nomes!

Mas o pior de tudo — e aqui está o elo que liga esta coluna ao livro Comentários ao CPC do qual falei no início — é o uso que o magistrado faz de um “precedente” ou seja lá o nome que se dê a uma decisão isolada desse jaez. Se a magistratura brasileira aplicar desse modo os provimentos vinculantes (entre os quais se inclui o precedente, as súmulas, etc), então podemos dizer: tudo vai piorar.

Aliás, o tipo de citação feita pelo juiz e pelo tribunal de Minas Gerais é próprio de uma jurisprudencialização que cresce dia a dia. E, a essa jurisprudencialização, juízes e membros do MP se ligam ideologicamente, isto é, a partir dos mais variados componentes, escolhem, dessa “neodoutrina”, o que querem. Por que chamo a isso de vinculação ideológica? Simples. Porque é um tipo de decisão que busca qualquer ementa para sustentar o decidido. Decisões teleológicas-consequencialistas são dadas desse modo: o juiz primeiro decide o que quer fazer e depois manda o estagiário buscar um acordão, uma ementa, um enunciado feito em workshop... como foi o caso de nosso magistrado do Piauí.

Assim, por exemplo, pode-se fazer qualquer coisa em termos de decisão. Sempre haverá algum acordão perdido no meio de milhares que conformarão a decisão tomada. Observe-se que nem o fato “bate” entre as “citações”: no caso do Piauí, em uma prisão por porte de arma utilizou-se de um “precedente” (sic) de prisão por roubo.

Mas isso apenas mostra o quanto estamos atrasados e o quanto precisamos de uma teoria da decisão e/ou de uma criteriologia para decidir. Ora, parece obrigação institucional que uma decisão siga a jurisprudência dominante na Suprema Corte. E busque, minimamente, estabelecer o DNA entre os casos. Não dá para fundamentar uma prisão estando em jogo fatos e circunstâncias diferentes (ah: está em jogo também uma coisa prosaica — a liberdade!). Aliás, é bem provável que, mesmo sendo condenado, o indiciado do Piauí nem cumpra pena.

Tenho batido há muito nessa tecla. Por isso, insisti e consegui que colocassem no novo CPC a exigência de que a jurisprudência tenha, ao lado da estabilidade, coerência e integridade. Sim, porque não é possível que, por exemplo, o STJ diga que um pequeno atraso não é motivo para configuração de excesso de prazo e, logo depois, um tribunal use esse acórdão em um caso cujo atraso (prazo de preventiva) era... superior a um ano. Qual é o DNA dos casos? E assim por diante.

Não quero um sistema jurídico no qual os juízes sejam a boca da lei; não quero um sistema jurídico no qual os juízes sejam a boca do precedente ou dos provimentos vinculantes; não quero um sistema jurídico em que o juiz esteja proibido de interpretar. Mas não quero um sistema jurídico em que o juiz interprete como quer e solte o acusado quando quer. Só quero um mínimo de previsibilidade, que advém da aplicação do direito. E não da moral. Quem acha que a moral (por exemplo, a visão individual-moral do juiz “lhe dizendo” “— Esse cara não merece ser solto”) pode vir a corrigir o direito, deveria fazer o curso de filosofia moral. E assim por diante. Se a moral ou a política corrigem o direito, quem vai corrigir esses elementos exógenos? Eis o busílis da questão. Se simplesmente olhar o processo e tomar a decisão com base na percepção pessoal é “decisão jurídica”, então qualquer pessoa pode decidir. Aliás, contei em coluna um teste que fiz com o porteiro da Universidade (leia aqui).

Por isso venho apostando na construção de uma teoria da decisão. Antes de cada decisão devem ser respondidas algumas perguntas básicas. E então começa a decisão. Com critérios. Decisão por princípio. E não por política. Por moral. Claro que a moral faz parte do direito. Mas não como se fosse “corregedor” do direito. E isso vale para a economia, a política, a ética, a psicanálise, etc.

Uma historinha para ajudar a compreender isso tudo
A propósito, essa história de o julgador (ou o MP para requerer uma preventiva) lançar mão de qualquer julgado para “fundamentar” a tese, lembro de uma ementa que até hoje é utilizada no processo criminal, que sempre foi usada a favor e contra o réu. Diz(ia): legítima defesa não se mede milimetricamente (está na RT 604/327). Serve para justificar “faca contra pente”, “metralhadora contra revólver”, “armado contra desarmado” (e mais mil hipóteses).

Com um detalhe: ninguém foi buscar o caso concreto que gerou esse prêt-à-portêr. O caso (AP. 35.248-3-TJSP) foi este: O acusado, ao vislumbrar sua mulher conversando com outro homem, foi-lhes pedir explicações; disse o acusado “que fora ao local apenas para conversar com sua mulher, a quem segurou pelo braço e já atravessavam a rua, sendo que ele falava alto para a mulher que ela lhe deveria explicar o que estava ocorrendo. Aproximou-se o ofendido e disse-lhe inicialmente ‘cala a boca, não faça escândalo’. Discutiram e o ofendido deu-lhe um safanão e um empurrão, depois de chamá-lo de idiota e ‘cornudo’. Foi nesse momento que o réu reagiu descarregando sua arma contra a vítima, tendo um dos tiros atingido as costas da vítima”.

Pois desse julgado surgiu o enunciado “legítima defesa não se mede milimetricamente...” (sic). Preciso dizer mais alguma coisa? Preciso falar do perigo do sistema de precedentes [1] (prefiro dizer “provimentos vinculantes”) estabelecido pelo novo CPC? Preciso dizer algo mais para chamar a atenção para o caos que se transformou a dogmática jurídica? Como tudo é um “sistema”, nos fóruns e tribunais se repete aquilo que é ensinado na faculdade e decorado nos cursinhos de preparação. Como diria o velho Conselheiro Acácio, personagem de O Primo Basílio,

as consequências vem sempre depois”!

De minha parte, I rest my case!


1 Remeto o leitor ao livro de H. Theodoro Junior, D. Nunes, A.M.F.Bahia e F.Q.Pedron - Novo CPC – Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro, Gen-Forense, 2015, especialmente à página .392, em que alertam para o perigo de um uso self service insano da jurisprudência. O caso do verbete “legítima defesa...” está em O Que é Isto – o precedente judicial e as Súmulas vinculantes?. 3ª. Ed., de Lenio Streck e Georges Abboud (Livraria do Advogado, 215).

 é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 14 de janeiro de 2016, 8h00

Comentários de leitores

24 comentários

Fundamentação juridicamente analfabeta porém correta?

Vinícius Oliveira (Assessor Técnico)

Juiz é um sujeito que após engolir um elefante inteiro de detalhes da vastíssima legislação nacional e incorporá-los na memória para ser aprovado num concurso público passa a julgar como alguém que tomaria pau na disciplina Introdução ao Estudo do Direito ou Teoria Geral do Direito. A lição básica de que "jurisprudência" não é um julgado isolado mas um conjunto de decisões reiteradas dos órgãos do judiciário costuma ser ensinada a alunos de 17 anos no primeiro período de uma faculdade de direito, mesmo na Faculdade Metodista de Direito de Embu das Artes-SP. Por outro lado, embora ruim a fundamentação, talvez, in casu, esteja correta, já que dada em primeira instância, de sorte que o juiz, inserto na comunidade, talvez conhecesse o indiciado, e soubesse de forma inequívoca de sua periculosidade pública e notória. E ai, o que fazer?

Liberdade

Philosophiae Doctor (Outros)

O Estado Democrático de Direito como expressão da "liberdade normatizada" repudia comportamentos que confinam a determinada linha ideológica. A adesão do ilustre Lenio Streck ao manifesto contra os procedimentos da "Operação Lava Jato" não merece repúdio; antes, demonstra o exercício intelectual de ausência de submissão e de servidão a determinadas linhas de pensamento. Quanto ao jurisfilósofo Miguel Reale, lembro que, alguns estudiosos apontam que o seu pensamento jurídico é derivado do Egologismo do argentino Carlos Cossio; não retira o brilho de seu pensamento dentro da Filosofia Jurídica Latina.

Lenio Streck assinou o manifesto contra a Lava Jato

Maurício Simões de Almeida Botelho Silva (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Nunca dei muita bola ao articulista. Sempre parti do princípio de que quem nasceu para Lenio Streck não chega a Miguel Reale. Todas as poucas ilusões que tinha a respeito de sua postura se desvaneceram quando vi seu nome na lista dos poucos (e felizmente inexpressivos no frigir dos ovos) advogados que assinaram a lista contra a operação Lava Jato. Só isso fala volumes a respeito de sua atuação e visão de mundo. Meu consolo será saber que nós, Juízes, CONTINUAREMOS julgando segundo nossa consciência e que doutrina e jurisprudência processuais, feitas por processualistas e não filósofos nefelibatas, se encarregarão de expungir do novo Código os dispositivos lá insertos por alguém completamente inciente da realidade forense. Essas serão suas punicões: o esquecimento e o ostracismo. Vai doer bastante.....

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