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Potencial danoso deve considerar tipo e quantidade de droga apreendida

Para determinar o potencial danoso, o tipo da droga apreendida deve ser analisado juntamente com a quantidade do entorpecente. Esse foi um dos argumentos utilizados pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal para garantir a um condenado por tráfico de drogas a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das Execuções Criminais. A decisão foi tomada na sessão dessa terça-feira (16/2), por unanimidade.

O rapaz foi condenado, em São Paulo, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido pego com 6 gramas de crack e 9,5 gramas de cocaína. De acordo com os autos, após a instrução regular, a conduta foi desclassificada como porte de drogas para uso pessoal. O Ministério Público estadual apelou dessa decisão ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu provimento e condenou o acusado, pela prática de tráfico, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão.

Em nome do condenado, a Defensoria Pública estadual recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, obtendo decisão parcialmente favorável, com a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. No Habeas Corpus ajuizado no STF, a Defensoria sustentou que o condenado poderia cumprir sua pena em regime aberto ou mediante penas restritivas de direito, consideradas as circunstâncias concretas do caso e do acusado, como primariedade, ser menor de 21 anos à época dos fatos, boa conduta social, residência fixa e ocupação lícita.

Decisão liminar
Em setembro de 2015, o ministro Gilmar Mendes, relator, deferiu parcialmente o pedido de liminar para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, até o julgamento do mérito do HC, além de determinar ao TJ-SP o exame da possibilidade de substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, nos termos do entendimento do Plenário do STF no julgamento do HC 97.256.

Nessa terça, durante a análise do mérito do Habeas Corpus, o relator salientou que, do acórdão da condenação, percebe-se a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de se tratar de condenado não reincidente, o que autoriza a fixação do regime aberto.

Outro ponto abordado pelo ministro foi o fato de que o acórdão do TJ-SP, mantido pelo STJ, sufragou entendimento equivocado segundo o qual o agente que é preso portando crack para fins de tráfico deve necessariamente ser recolhido ao cárcere, independentemente da quantidade da droga e das circunstâncias judiciais. Porém, salientou o relator, a jurisprudência do STF aponta em sentido oposto. “A quantidade de droga apreendida não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena base bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33 (parágrafo 4º) da Lei 11.343/2006”, ressaltou.

Para o ministro, a quantidade da pena final — 1 ano e 8 meses — e a circunstância da individualização permitem o regime inicial aberto e também a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Porém, ao analisar a possibilidade de substituição da pena, conforme determinado na decisão liminar, o TJ-SP negou o pleito por causa do tipo da droga apreendida.

O ministro lembrou, contudo, que esse dado não pode estar afastadoda quantidade do entorpecente apreendido. “Entendo que essa conjugação é que permitirá ao julgador avaliar o potencial danoso da conduta praticada”, frisou o ministro ao votar no sentido de conceder a ordem para confirmar a liminar deferida, fixando o regime aberto para início do cumprimento da pena, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções criminais. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Revista Consultor Jurídico, 17 de fevereiro de 2016, 16h53

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