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Opinião

Janot cria novo método jurídico — a estatística e... não conta tudo!

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Estatísticas são como biquíni, alguém já disse (e isso é repetido milhões de vezes): mostra um monte de coisas e esconde o essencial. De todo modo, prefiro as minhas alegorias, já aqui por mim utilizadas em outros contextos não menos relevantes: Tenho um pé nas brasas e outro no gelo: minha temperatura média está ótima; só perderei os dois pés. Mas isso é só um detalhe. Dou um tiro no pato e erro por um metro à direita; dou outro tiro e desta vez erro por um metro à esquerda do bicho. Na média, matei o pato. Ao contrário do outro exemplo, aqui os números não vitimaram ninguém, escapando ileso o integrante da família Anatidae. Quanta coisa se pode provar com números. Estatísticas são como pam-principios: cada um faz um(a).

Sem sofisticar (remeto os leitores para outros tantos meus), pode-se dizer que os teóricos do direito mais sofisticados do mundo ou dizem que a moral deve ficar de fora do Direito ou, se dentro, as decisões não devem se dar por política, correções morais ou outros argumentos que comprometam o grau de autonomia do Direito. No caso do artigo escrito por Rodrigo Janot (ler aqui) dizendo que as estatísticas apoiam/justificam a decisão que fragiliza a presunção da inocência (HC 126.292), estas (as estatísticas) são claramente utilizadas para camuflar ou flambar os argumentos morais e políticos a favor da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Não sabia que a constitucionalidade de uma norma constitucional dependia de estatísticas. Ou a sua justificação posterior.  Também não sabia que a interpretação do Direito dependia de maiorias ou minorias. Uma decisão está certa se as estatísticas a justificam a posteriori? Deve ser um novo método de interpretação. Se isso fosse verdade, a cláusula sobre pena de morte seria tirada do rol de cláusulas pétreas da Constituição Federal. Afinal, existem pesados números que apontam para o fato de que a população deseja a pena de morte... E assim poderíamos falar sobre coisas até como alguns benefícios que carreiras jurídicas recebem e que a população abomina. ”Estatísticas justificam a sua retirada!”. Taí uma boa manchete. O que me dizem? Vamos passar a plebiscitar as decisões? Poderíamos criar dois tipos: um plebiscito antes da decisão e um referendum depois. E surpreenderíamos o mundo. De novo.

Além disso, o procurador geral da República não lançou mão dos números atinentes aos Habeas Corpus manejados nestes anos (2009-2016).  Nem do Supremo Tribunal Federal, nem do Superior Tribunal de Justiça (afinal, a liberdade pode ser questionada nestes dois foros). Outra coisa: dizer que foram poucos os recursos extraordinários deferidos e com isso construir argumentos que justificam a retirada do direito parece-me uma “opinião inconstitucional” de sua Excelência.

Para prestigiar os leitores da ConJur, trago à colação o comentário do procurador federal George Rumiatto Santos ao texto de Janot. George mostra que algo mais foi deixado de fora na estatística de Janot:

“As mudanças de regime, subestimadas no texto, muitas vezes influenciam, sim, no status libertatis do cidadão. Em todo caso, por menor que seja o número de recursos extraordinários providos, isso não permite ignorar o direito fundamental — claramente positivado — de que a pessoa só é culpada após "o trânsito em julgado" da decisão penal condenatória. Outro ponto que causa estranheza é a ausência de menção aos recursos ao STJ. Ou questões infraconstitucionais não interferem na liberdade? Nenhuma estatística permite ofensa a direito constitucional.”

Também me valho de artigo escrito pelo procurador de Justiça Rômulo Moreira (ler aqui), verbis:

“Olhe a afirmação seguinte: ‘Ao trazer esses números à luz, a intenção é demonstrar que, dessa vez, não só o direito como também as estatísticas estão ao lado do senso comum.’ Ah, o senso comum, que perigo Dr. Janot! O senso comum levou tantos à fogueira e às câmaras de gás. Devemos sempre repudiar o senso comum. Ao contrário do que o senhor escreveu, nem sempre a "Suprema Corte e a opinião pública estão absolutamente certas."

Bingo, George. Binguíssimo, Rômulo! E mais não precisa ser dito. Impressiona que o chefe do órgão máximo de vigilância da CF traga à sociedade um raciocínio tão frágil, subestimando a inteligência das pessoas. Que o Brasil esteja mal, ninguém duvida. Mas ainda resta alguma massa crítica para denunciar desvios hermenêuticos e drible da vaca interpretativos dados às leis e a Constituição.

No fundo, o artigo de Janot apenas demonstra, simbolicamente, o fracasso da dogmática jurídica. Não há Direito sem dogmática, é verdade. A critica não substitui a dogmática, dizia Warat. Mas do jeito que vai, com parcela da dogmática jurídica concordando com coisas como a livre apreciação da prova e com a interpretações que parecem repristinar velhas escolas como direito livre, livre investigação cientifica, realismo jurídico, etc, a nossa dogmática vai para a UTI.

Post scriptum:
Janot diz também que a autorização de prisão após julgamento de 2ª. instância desbordou dos limites acadêmicos e migrou para o campo da mais pura política. Perfeita a frase. Ele tem razão.

Só que a frase deve ser lida de outro modo. A autorização de execução provisória desbordou, sim, dos limites acadêmicos. Mas por uma razão: acadêmicos da cepa repudiaram a decisão. Apenas alguns poucos concordaram com a decisão. Falo da doutrina especializada e de gente com curriculum e não de qualquer opinião.

E sabem como a decisão migrou para o campo da politica? Nos seus fundamentos. Sim. Basta ler os fundamentos. Eles não são jurídicos. São políticos e morais. Janot, sem querer, acertou. Bingo.

 é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck, Trindade e Rosenfield Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2016, 14h36

Comentários de leitores

14 comentários

As estatísticas dependem de interpretação

Marcelo-ADV (Outros)

Excelente!

As estatísticas não carregam o sentido correto por si só. Dependem de interpretação. Não se deve interpretar a estatística a partir dela mesma, sem um horizonte, sem contexto, sem perguntas, sem dados sociais verdadeiros.

Por exemplo: no caso em questão, seria possível levantar os seguintes questionamentos:

- As estatísticas são contingentes, pois cada caso é um caso (ao menos deveria ser). Logo, não dá para concluir, a partir das estatísticas, que nos anos seguintes os dados seriam iguais;
- Os Tribunais Superiores julgam de verdade apenas alguns casos (Eros Grau já admitiu isso). Os demais entram numa linha de produção. E isso se agrava num sistema jurídico como o nosso, acostumado a discutir apenas teses jurídicas, desprovida de fatos (o caso concreto permanece na escuridão), pois entre nós uma técnica de confronto de casos (distinguishing) é praticamente inexistente. Enfim, caso levassem cada caso a sério (os fatos a sério), talvez o número de recursos providos fosse maior;
- Os Tribunais Superiores se valem da chamada “jurisprudência defensiva”, que impede um maior número de recursos de alcançarem a análise do mérito;
- O STF compreendia, ao menos antes do novo CPC, que o juiz não é obrigado a enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes, e isso abre o caminho, embora talvez a intenção inicial não seja esta, para que se decida sem ler todo o processo. Novamente, não há distinguishing.

Enfim, uma interpretação a partir da própria estatística, em mais questionamentos, deixa inúmeras indagações na escuridão. E na escuridão tudo pode acontecer, pois a escuridão é o habitat da incerteza.

E, claro, para cumprir a legalidade constitucional não é preciso se valer de estatísticas.

Desconexão da realidade

O IDEÓLOGO (Outros)

O jurista brasileiro aprecia a Retórica e a Dialética como formas de discurso, em atitude desconectora da realidade na qual atua. Menciona o jurisfilósofo Manuel Atienza entrevistado pelo Conjur: "Posso estar equivocado, mas creio que esses pesquisadores (que compartilham as mesmas preocupações) muitas vezes não se conhecem entre si, ou se conhecem muito pouco. Os trabalhos que escrevem parecem estar, com frequência, orientados mais a um auditório de alemães ou de norte-americanos do que a juristas brasileiros. Há uma tendência a assumir posições excessivamente abstratas que não me parecem adequadas a para dar resposta aos problemas que realmente importam. Parece muito estranho que se possa pensar que Heidegger nos dará a chave para a compreensão ou a crítica das súmulas vinculantes. Enfim, correndo o risco de parecer provocador, eu diria que a filosofia do Direito brasileira necessita de menos hermenêutica e mais filosofia analítica. E que conste que, em muitos aspectos, eu sou muito crítico em relação ao que, em países como Argentina e Espanha, fazem os filósofos analíticos",

Rebeldes primitivos

O IDEÓLOGO (Outros)

Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu. A situação atingiu nível tão elevado de instabilidade, que obrigou o STF em sua missão de interpretação da Constituição e de pacificação social, lançar às masmorras, de forma mais expedita, os criminosos. Diante do atrito entre o pensamento do intelectual (leiam advogados), preocupados com questões abstratas, e a dura realidade enfrentada pelo povo, vítima dos rebeldes, a Democracia soçobra.

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