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Sem flagrante

Constituição não permite prisão processual para parlamentar, afirma Roberto Batochio

Senador não pode ser preso, exceto em situação flagrante de crime inafiançável, conforme estabelece o artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição Federal. Com base nesse dispositivo, de cuja redação é autor, o criminalista José Roberto Batochio, ex-presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, criticou a prisão preventiva do senador Delcídio Amaral (PT-MS), líder do governo na Casa, após decreto expedido no Supremo Tribunal Federal. Para ele, a circunstância que levou à prisão do parlamentar não é de flagrante. “Inventou-se a expedição de mandado de prisão em flagrante. Se a prisão foi decretada, não houve flagrante. Não existe flagrante perpétuo”, afirmou.

O criminalista discorda da interpretação que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal deu ao dispositivo constitucional. Delcídio foi preso sob acusação de tentar tentou atrapalhar a instrução de investigações na operação “lava jato”. De acordo com o ministro, o petista é acusado de integrar uma organização criminosa, um crime permanente que a jurisprudência do STF reconhece como autônomo. Por isso, o flagrante pode ser feito a qualquer tempo, afirmou Teori com base em um voto de Gilmar Mendes.

Assim, a interpretação do relator da “lava jato” no STF é a de que o artigo 53 da Constituição não pode ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com outros preceitos constitucionais. “Aplicar o dispositivo sem considerar a Constituição”, disse Teori, seria “oposto aos fins do ordenamento jurídico brasileiro”. “É negar a submissão de todos ao Direito. Significa tornar um brasileiro imune à jurisdição.”

Para Batochio, senador só poderia se preso se fosse pego oferecendo dinheiro.

"Flagrante perpétuo"
Batochio, que redigiu a Emenda Constitucional 35/2001, a qual alterou a redação do artigo 53 da Constituição, discorda do entendimento de Teori e de seus colegas de STF sobre o flagrante permanente: "Trata-se de um conceito tão abstrato, tão fluido, tão aberto, que bastaria dizer então que numa determinada situação operada por duas ou quatro pessoas existe situação de flagrante permanente e perpétua a todos", afirmou ao Brasil 247. A seu ver, “a justiça está inovando”.

O criminalista explicou que o caso de Delcídio só poderia ser considerado flagrante se o senador tivesse sido pego oferecendo dinheiro e sugerindo a rota de fuga ao ex-diretor da Petrobras Nestor Cerveró, conforme a Polícia Federal acusa que fez. Para o ex-presidente da OAB, as gravações de uma conversa entre o petista, o banqueiro André Esteves, do BTG Pactual, e o filho de Cerveró, Bernardo, não permitem que se conclua que a consumação do crime de organização criminosa estivesse ocorrendo no presente.

"Ela não alonga a ação de nenhum agente no tempo [para ser considerado crime permanente]. Como é que se prova que a voz é de quem se afirma ser senão depois de uma perícia, uma análise técnica? Dizer que um gravador pode mudar a natureza de um crime instantâneo para um crime permanente é realmente forçar muito a situação", criticou.

Na visão do advogado, o artigo 53 da Constituição deixa claro que não cabe nenhum tipo de prisão processual contra deputados federais e senadores. Assim, esses parlamentares só podem ser detidos em caso de flagrante ou condenação transitada em julgado. Mas sustentou que o flagrante só cabe se o infrator for pego no ato da consumação do delito ou quando o crime realmente for permanente, como o de sequestro, por exemplo.

Por isso, Batochio disse ser “surpreendente” que o STF tenha enxergado crime permanente na conduta de Delcídio. No entanto, ele ressaltou que não é a favor da impunidade: "Claro que queremos que a lei seja cumprida, mas sem excessos".

O advogado de Delcídio, Maurício Silva Leite, segue o mesmo raciocínio de Batochio e diz que a decisão do STF contrariou a Constituição.

“A defesa do Senador Delcídio do Amaral (PT-MS) manifesta inconformismo em relação à decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal e a convicção de que o entendimento inicial será revisto. Questiona-se o fato de que as imputações tenham partido de um delator já condenado, que há muito tempo vem tentando obter favores legais com o oferecimento de informações. Questiona-se também a imposição de prisão a um Senador da República que sequer possui acusação formal contra si. A Constituição Federal não autoriza prisão processual de detentor de mandato parlamentar e há de ser respeitada como esteio do Estado Democrático de Direito”.

Mandato mantido
A prisão de Delcídio não gera a perda de seu mandato, opinou o especialista na área eleitoral, Ulisses Sousa, sócio do Ulisses Sousa Advogados, explicando que só a condenação criminal tem como consequência a perda dos direitos políticos. Porém, ele ressaltou que a manutenção da detenção pode tornar o exercício da atividade parlamentar dele inviável, uma vez que não poderá exercer normalmente suas funções no Senado.

Mesmo assim, a cassação não é automática em caso de decisão judicial, afirmou Sousa. Conforme destacou, após o trânsito em julgado, o Senado decide se o parlamentar deve perder o cargo, como estabelecido no artigo 55, parágrafo 2º, da Constituição.    

Promessas
De acordo com documentos apresentados pelo Ministério Público Federal, Delcídio, em reuniões com Edson Ribeiro, ofereceu R$ 50 mil por mês à família de Cerveró em troca de ele não assinar um acordo de delação premiada — caso assinasse, não deveria mencionar o senador ou o banqueiro. Delcídio também se comprometia a pagar R$ 4 milhões a Edson Ribeiro, que seriam custeados também por André Esteves.

De acordo com o pedido de prisão, Esteves mostrou a Delcídio cópia da minuta do acordo que seria assinado entre Cerveró e o MPF. Os papéis tinham anotações do executivo, mostrando, segundo o pedido, que ele teve acesso a documento sigiloso.

O advogado de Esteves, Antônio Carlos de Almeida Castro, Kakay, disse que o banqueiro não estava presente às reuniões em que Delcído negociou os pagamentos e ainda não foram divulgadas as circunstâncias em que ele foi mencionado.

As reuniões foram gravadas pelo filho de Cerveró, Bernardo, e apresentadas ao MPF. Isso aconteceu depois que a família de Cerveró havia perdido a confiança em Edson Ribeiro quando descobriu que ele passou a atuar em acordo com o senador e o banqueiro. Assim, foi orientada a gravar as conversas. De acordo com as degravações, Delcídio afirmava que André Esteves é quem pagaria a quantia. O senador também garantia que conseguiria Habeas Corpus a Cerveró.

Nas reuniões, ainda de acordo com o MPF, Delcídio do Amaral disse que já havia conversado com os ministros Teori Zavascki e Dias Toffoli e estava com um café marcado com o ministro Luiz Edson Fachin. O senador também prometeu falar com o presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), e com o vice-presidente Michel Temer (PMDB-SP) para que eles conversassem com o ministro Gilmar Mendes, garantindo a composição de uma maioria favorável à concessão do HC.

Nas reuniões, Delcídio ainda traçou um plano de fuga para o executivo, para depois que ele fosse liberado da prisão. Ele sairia do Brasil pela Venezuela, para ir ao Paraguai e, de lá, pegar um voo até a Espanha. O senador até explica que o melhor seria um jato Falcon 50, que faria um voo direto, sem escalas para abastecer.

Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2015, 18h47

Comentários de leitores

72 comentários

Além do mais...

Carlos Bevilacqua (Advogado Autônomo)

A “teoria dos frutos da árvore envenenada”, nos remete à ideia de que as provas obtidas mediante procedimentos não previstos ou até defesos no ordenamento seriam contaminadas de ilegalidade e por isso mesmo deveriam ser desprezadas, ainda que possivelmente verdadeiras, já que o meio de obtenção não é admitido expressamente. É aplicada radicalmente em estados autocráticos de direito.

Nos estados democráticos de direito, está sendo superada pela "corrente doutrinária obstativa atenuada pela teoria da proporcionalidade", que obsta a prova considerada formalmente ilícita como regra geral, mas admite excepcionalmente a utilização de tal prova com o justo propósito de proteger os bens e direitos de maior carga valorativa envolvidos. A propósito, os juristas doutrinadores Ada Pelegrinni Grinover, Alexandre de Moraes, Antônio Magalhães G. Filho, Antônio Scarance, Barbosa Moreira, Moniz Aragão, Fernanda Pinheiro, Gisele Góes, José Roberto Bedaque, entre muitos outros estudiosos nacionais e estrangeiros, defendem e recomendam tal corrente doutrinária.

Parei de ler aqui:

João Corrêa (Estagiário - Previdenciária)

André Greff - Professor UNIVERSITÁRIO !!!

"E digo mais: o artigo 322 do CPP diz que só cabe fiança nos crimes cuja pena máxima NÃO SEJA SUPERIOR A 4 ANOS..."

Art. 322 - A A autoridade POLICIAL somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Delcidio amaral/ batochio

VALDOMIRO ZAGO (Contabilista)

É lastimável ter que ver o que declara o ilustre Advogado, (que teria que caracterizar a oferta de dinheiro).
Porque que o filho do Cerveró gravou toda a conversa( foi em vão?). Ora senhor Doutor Advogado é lógico tem que defender o seu cliente! imaginamos se não fosse um Senador ou Deputado e outros envolvidos na Câmara e no Senado nestes rool de escândalos. O senhor estaria constestando a decisão do Supremo? è o desabafo que tenho certeza a maioria dos brasileiros gostariam de fazer.
Valdomiro Zago/Contador

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