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Guarda compartilhada não é o mesmo que alternância de residências

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Em 22 de dezembro de 2014 foi sancionada a Lei 13.058, que altera a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, nos artigos 1.583, 1.584, 1.595 e 1.634 do Código Civil, dispondo sobre o significado da expressão “guarda compartilhada” e sua aplicação.

A guarda compartilhada pressupõe a divisão de responsabilidades dos genitores que possuam o poder familiar, no tocante às decisões sobre a rotina diária dos filhos: escola, plano de saúde, cursos extracurriculares, quem se responsabilizará para levar e/ou buscar na escola, curso de inglês, natação, etc. Nesse sentido, o artigo 1.583, §1° do Código Civil estabelece: “Compreende-se por (...) guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Na ausência de acordo entre os genitores, em regra, será fixada a guarda compartilhada. Ocorre que, por vezes, esta não é corretamente entendida pelas partes e operadores do Direito.

O compartilhamento de responsabilidades não implica na alternância de residências, uma vez que tal modalidade acarretaria a universalização da guarda alternada que sequer encontra previsão em nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, deve ser fixada a residência do menor (moradia), ou seja, o local onde ele desenvolverá suas atividades diárias, pois se trata de núcleo essencial à formação de sua identidade e desenvolvimento sadio.

Atento a essa peculiaridade, o parágrafo 3º do artigo 1.583 do Código Civil preceitua: “Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que atender aos interesses dos filhos” (grifo nosso).

Ao genitor não residente caberá o estabelecimento de regime de convivência, o que implica no direito/dever de participar do cotidiano do filho, com fixação detalhada de suas responsabilidades, tais como levar o filho na aula de inglês e ao médico, frequentar reuniões escolares e almoçar ou jantar com regularidade com o filho.

Jamais poderá implicar na imposição ao menor de constante adaptação de sua rotina, em decorrência da alternância constante de residências, por se tratar de sobrecarga contrária aos seus interesses e preservação de sua identidade.

Logo, não basta a solução simplista de estabelecer que o menor ficará três ou quatro dias com determinado genitor. É preciso ampla conscientização do papel dos pais enquanto educadores e referência na formação da identidade do filho. O regime de convivência do genitor não residente, precedido ou não de mediação, deve refletir a assunção do papel ativo de ambos os genitores na sua formação.

Soluções egoísticas baseadas na conveniência das partes devem ser abortadas. O Capítulo XI no qual o instituto está inserido é claro ao anunciar que se trata de medida destinada à “proteção da pessoa dos filhos”. Trata-se de importante resgate do papel da família como base da sociedade, consoante artigo 226, “caput”, da Constituição Federal. Conforme o dispositivo, a dissolução do casal conjugal não implica na dissolução do casal parental.  

Celeste Leite dos Santos é promotora de Justiça, doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo e membro do MPD.

Maria Celeste Cordeiro Leite Santos é professora associada da PUC-SP e livre docente pela Universidade de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 2 de fevereiro de 2015, 8h10

Comentários de leitores

16 comentários

Como se pode falar do que se desconhece e CONTRARIAR O STJ

Celso G Dias (Administrador)

Sugiro para a autora, e todas as demais inadvertidas pessoas, que se informem sobre os julgados do STJ (que imagino esteja acima de suas convicções pessoais). Se, e quando o fizerem, terão uma linda aula da Ministra Nancy na qual, é muito claramente explicado que a guarda compartilhada é sim para ser utilizada e que, a alternância de residencia não configura guarda alternada.
Depois que aprendemos isto, e não nos insurgimos contra tribunais superiores, aos quais estamos submissos, não corremos o risco de divulgarmos ideias equivocadas sobre um tema tão importante e aprovado POR UNANIMIDADE, e segundo o amplo entendimento da modalidade, por todo o congresso nacional ! Mas, se mesmo assim não nos conformarmos, basta fundarmos nosso país, principado enfim, qualquer lugar onde não exista poderes da republica e nosso entendimento seja a lei.

Não vejo mudança

Eraldo Silveira Filho (Defensor Público Estadual)

Não consigo visualizar mudança substancial com essa nova lei sobre o instituto (Lei 13.058/14).

A propósito, escrevi sobre isso no Jus Brasil.

http://eraldodefensoria.jusbrasil.com.br/artigos/159483225/o-que-nao-mudou-com-a-nova-lei-que-trata-da-guarda-compartilhada

Referências de Alvenaria e o Telhado de vidro

Adriano PL1009 (Administrador)

É estarrecedor ter que se confrontar diariamente com profissionais da área do direito fazendo eco a pensamentos fundados em paradigmas há tanto superados. É dogma?

Imperioso ressaltar que não prospera o argumento baseado na psicanálise do início do século passado que sugeria o apego em bens materiais ou em uma residência considerada como "um edifício de alvenaria" como base de segurança emocional de crianças.

É notório que diversas famílias tem hábitos nômades (como os ciganos, circenses, etc), outras embora tenham mais regularidade, tem mais do que uma casa (residência), transitando normalmente entre elas sem que os filhos tenham traumas por conta disso.

É óbvio que a segurança emocional das crianças está no amor de seus pais e que ambos os prédios de alvenaria (tanto a residência de um genitor quanto a do outro) podem perfeitamente ser a referência de lar familiar para a criança.

Todavia, as rotinas da criança, que podem sofrer modificação para que o menor usufrua do referencial de ambos seus genitores, deverá, após as devidas adequações, ser respeitada, para que a criança tenha vida social, frequente a escola, etc., tudo na mais perfeita harmonia.

E respeitando-se a regra de que, em todo o tempo a custódia legal do menor será compartilhada entre os dois genitores, sem interrupções, não configura-se aí guarda alternada, mas sim guarda compartilhada com custódia física alternada.

Este regramento está consoante o entendimento jurisprudencial do STJ (REsp 1.251.000 - por favor, leiam o inteiro teor do julgado), dos estudos científicos mais modernos das ciências humanas (psicologia, psicanálise, psiquiatria infantil, pediatria, sociologia e pedagogia) e da lei 13.058/2014.

O resto é conversa mole de quem precisa estudar mais e se atualizar.

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