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Distorções penais

Claus Roxin critica aplicação atual da teoria do domínio do fato

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O jurista alemão Claus Roxin, criador da teoria do domínio do fato, criticou, nesta segunda-feira (1º/9), em São Paulo, a aplicação que tem sido dada à sua tese. O professor reclamou da interpretação de que a teoria teria sido desenvolvida para tornar mais severas as penas das pessoas que comandam as estruturas políticas. A real proposta, diz Roxin, é punir os responsáveis pelas ordens e as pessoas que as executam em uma estrutura hierarquizada que atue fora da lei.

A teoria do domínio do fato entrou no noticiário brasileiro durante o julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, quando o então procurador-geral da República Roberto Gurgel pediu a condenação de ex-ministro da Casa Civil José DirceuEm razão da dificuldade de se estabelecer evidências, já que a denúncia era amparada essencialmente no cruzamento de depoimentos, Gurgel evocou a Teoria do Domínio do Fato. A justificativa foi que, embora operadores do crime organizado moderno deixem poucos rastros, são eles quem têm controle sobre o resultado final da atividade criminosa.

Mais de um ano depois, o relator, Joaquim Barbosa, usou a teoria para condenar Dirceu. O revisor da ação, ministro Ricardo Lewandowski, disse, no julgamento, que a teoria estava sendo "banalizada". Já Luiz Fux defendeu o uso da tese e disse que ela surgiu "justamente para coibir crimes econômicos" e que a prova indireta ganha importância no plano do que chamou de "delitos associativos" e da dificuldade de comprová-los.

Em seu discurso no Congresso Internacional de Direito Penal que aconteceu na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, o jurista reclamou inclusive de a teoria do domínio do fato ser usada em crimes empresariais. Segundo ele, não se pode transferir a tese para estruturas do poder que atuam dentro da lei.

Um exemplo citado por ele foi a tentativa de punir um presidente de empresa pelo crime cometido por um funcionário, sob o argumento de que o presidente é responsável por dar o comando. Roxin afirma que o presidente da companhia não está em uma situação de ilicitude. Quando ele passa uma tarefa, não pode ser responsabilizado pela atuação do funcionário, a não ser que ele tenha conhecimento que a ordem será cumprida de forma ilícita.

Durante o evento, o jurista alemão e professor universitário recebeu o título de Doctor Scientiae et Honoris Causa, por suas contribuições ao Direito Penal.

Proteção de bens jurídicos
Em sua participação no evento desta segunda-feira, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que a punição no Direito Penal não pode servir como vingança. "Pune-se para proteger bens jurídicos".  Segundo Lewandowski (foto), a pena no Direito Criminal não é uma retribuição que a sociedade faz a alguém que “produziu o mal”. A pena deve ser sempre preventiva, ela deve buscar evitar o crime, mas sempre "no limite da culpabilidade do agente". 

O ministro citou a teoria de Roxin segundo a qual a pena só pode ser aplicada contra as pessoas que lesionam bens jurídicos. O pensamento impossibilita a utilização do Direito Penal para punições de caráter moral e religioso, que, segundo o jurista, não são problemas da área penal.

Lewandowski falou ainda sobre a aplicação da teoria do domínio do fato: "A teoria só pode ser utilizada num momento de exceção ou para organizações criminosas que atuem à margem da ordem jurídica, não basta supor que alguém tinha ciência do delito cometido". 

Organizador do evento, o professor Humberto Barrionuevo Fabretti aponta Roxin como o responsável pelo Direito Penal moderno. “Ele é o autor de Direito Penal vivo mais importante que nós temos. Não podemos dizer que há um caso se relevância penal, como o processo do mensalão, que não tenha uma citação de Claus Roxin."

O congresso foi organizado também pelos professores José Francisco Siqueira Neto, Alexis Couto de Brito, Gianpaolo Poggio Smanio e contou ainda com a participação dos juristas e professores, Ives Gandra Martins e Claudio Lembo.

*Notícia alterada às 11h19 do dia 2/9 para acréscimo de informações.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 1 de setembro de 2014, 20h46

Comentários de leitores

14 comentários

Saibamos diferenciar.

Victor Graciani dos Santos (Servidor)

Creio que o redator da notícia não está familiarizado com a temática.

Ao relatar que Roxin afirmou que o "domínio" do fato não pode ser aplicado às empresas porque estas não estão desvinculadas da Lei ele não se refere, expressamente, ao "domínio do fato", mas a uma de suas emanações, que é justamente o "domínio da vontade" (uma forma de autoria mediata) através do "domínio dos aparatos organizados de poder".

Nesta última teoria - que é decorrência do domínio do fato, mas não se confunde com ele - um dos requisitos é justamente que a estrutura organizacional seja completamente desvinculada do direito (além de outros, como a fungibilidade do executor da tarefa, etc.), o que não ocorre, em regra, em se tratando de empresas, que estão delimitadas por estruturas jurídicas (como nos casos de estados totalitários, por exemplo).

No mais, a aplicação do domínio do fato na AP 470 foi equivocada justamente porque os crimes definidos por Roxin como "de responsabilidade" (crimes próprios, como o são os praticados contra a administração pública - como os imputados a Dirceu) só podem ter por autor determinadas pessoas, que preencham os requisitos típicos de uma estrutura de autoria definida em lei ("crimes próprios"). Portanto, nesta seara dos crimes próprios, autor será única e exclusivamente quem detiver a qualidade exigida pelo tipo (funcionário público, por exemplo), independente de ter ou não "domínio do fato".

Mas não culpemos apenas o STF: os Tribunais vem aplicando há muito tempo de forma errônea a teoria e o simples fato de que este próprio CONJUR sequer saiba diferenciar "domínio do fato" de "domínio da organização", misturando ambas as coisas, já demonstra que a comunidade jurídica como um todo deve dar uma atenção melhor ao tema.

Equívoco na redação

Raphael Ferreira de Souza (Funcionário público)

Perdoem-me, mas há um grande equívoco logo no início do texto.
Claus Roxin é um dos principais expoentes da "teoria da (não) imputação objetiva". Quem capitaneou a "teoria do domínio do fato" foi Hans Welzel.

Roxin dificilmente compreenderá

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Em que pese a genialidade de Roxin, reconhecida mundo afora, eu creio que ele não compreenderá tão cedo (embora talvez esteja estudando isso) as técnicas de deturpação da aplicação da lei que no Brasil vem sendo aperfeiçoada há séculos. Embora a ciência do direito no Brasil seja pobre, o juiz na prática tem "argumentos" para transformar pedra em ouro, fazer com que 2 + 2 sejam 9, enfim chegar a qualquer conclusão visando perseguir desafetos ou acobertar aliados. O resultado do processo no Brasil NÃO DEPENDE DA LEI mas sim da VONTADE PESSOAL do julgador. O Judiciário brasileiro não aplica lei ao caso concreto. Antes disto, os juízes tentam controlar seletivamente a vida de cada um, visando à dominação do homem pelo homem. Quando Roxin entender isso, ele verá que na verdade sua teoria do domínio do fato não foi deturpada: a teoria foi na verdade adaptada àquela situação de momento, quando o objetivo era condenar, e hoje mesmo ou amanhã terá outra face quando o objetivo for outro.

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