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Direito de Defesa

Repressão a usuário de drogas é questão constitucional

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O lançamento de documentário no qual um ex-presidente da República defende a descriminalização do uso de drogas e as notícias de que o Supremo Tribunal Federal julgará em breve a constitucionalidade da repressão penal ao consumidor de entorpecentes fazem do assunto tema relevante. Como tive a honra de patrocinar uma das instituições que foram à Suprema Corte defendendo a ilegitimidade do direito penal nessa seara, exponho a síntese dos argumentos utilizados na ocasião, para reflexão dos eventuais leitores.

O núcleo do debate: é constitucional a repressão criminal ao usuário de drogas?

Antes de tudo, deve-se esclarecer: descriminalizar o uso de drogas não significa legalizá-lo. O que se discute nas barras do STF é a constitucionalidade da repressão penal do consumidor de drogas, sem que se entre no mérito da autorização do consumo ou da legalização de sua comercialização. Os acirrados colóquios sobre os prejuízos e benefícios das drogas não fazem parte desta discussão. Aqui o debate é pontual: é legítimo o uso do Direito Penal para prevenir o consumo de tóxicos?

E a resposta nos parece negativa.

O argumento: a Constituição brasileira tem como princípio basilar a dignidade humana e a pluralidade (CF, artigo 1º, III e V), que afastam a criminalização de qualquer comportamento que não coloque em risco bens jurídicos de terceiros, mesmo que afete a saúde, integridade ou a própria vida do agente. Em outras palavras, a autocolocação em perigo e a autolesão não são tema para o Direito Penal. Isso não significa que a sociedade saúde ou concorde com tais comportamentos, mas apenas que o Direito Penal não é instrumento para impedir tais atos — a não ser que terceiros os incentivem ou deles participem.

Assim, se o uso de drogas afeta apenas a saúde do indivíduo, mas não coloca em risco direito de terceiros, está protegido pelo espaço de privacidade do indivíduo, imune à norma penal (CF, artigo 5º, X), embora outras intervenções públicas sejam possíveis (apreensão da droga, orientação ou oferecimento de tratamento facultativo, por exemplo). Como ensina Roxin:

“Impedir que as pessoas se despojem da própria dignidade não é problema do Direito Penal. Mesmo que se quisesse, por ex. considerar o suicídio um desprezo à própria dignidade — o que eu não julgo correto — este argumento não poderia ser trazido para fundamentar a punibilidade do suicídio tentado”[1].

Por isso, o artigo 28 da Lei de Drogas, que criminaliza o porte de drogas para consumo próprio, conflita com os artigos 1º, III e V e 5º, X da Constituição Federal.

Contrapondo-se a tais argumentos, há quem discorde desta inocuidade do consumidor de drogas, indicando ele ser portador de uma periculosidade específica: ao consumir tais produtos, ele incentiva o tráfico, ademais de, na busca de recursos para satisfazer seu vicio, estar propenso a cometer os mais diversos crimes patrimoniais.

No entanto, estes argumentos não parecem sustentáveis. A uma porque fundar uma punição na possibilidade do agente cometer crimes posteriores significaria legitimar a norma penal na futurologia, o que contraria qualquer ideia de culpabilidade como a reprovação individual pelo fato praticado, e de ledividade, uma vez que seria permitida a sanção por um ato sequer vislumbrado concretamente. Isso sem contar na quebra da isonomia, pois justificar a punição do consumidor de drogas nos possíveis crimes futuros praticados por ele exigiria a mesma política em relação ao álcool, cujo consumo resulta em milhares de mortes e lesões corporais nos mais diversos setores.

O argumento do incentivo ao tráfico também não prospera. Justificar a repressão no ato de outro, de terceiro, fora do controle do usuário, também não se coaduna com o princípio da culpabilidade. Seria perigoso justificar a punição criminal de uma pessoa no comportamento de outro que ela muitas vezes sequer sabe quem é. Abre-se um precedente para a responsabilidade penal pelo outro, objetiva, sem culpa ou dolo. A não ser que — em uma forçada interpretação — se caracterize o usuário como o incitador do crime de tráfico, equiparando-se aquele que em verdade é vítima (o consumidor) ao coautor do delito. Não parece razoável.

Por outro lado, experiências internacionais de descriminalização, como a de Portugal, revelaram uma redução do consumo de drogas após a medida, a demonstrar que a repressão penal não é necessariamente um antídoto ao tráfico[2]. Ao contrário, o afastamento do direito penal pode ser mais eficaz para os mesmos fins.

E há uma explicação para isso. Estudos demonstram que tratar o consumidor de drogas como criminoso significa afastá-lo de qualquer política de tratamento — para os casos em que este tratamento é indicado. Significa estigmatizá-lo como o responsável pelo crime do qual às vezes é vítima, impedindo uma política mais efetiva de aproximação e de redução de danos. Significa, enfim, lutar contra ele em vez de buscar uma solução para o problema.

A descriminalização permite o fortalecimento de políticas de tratamento mais adequadas. O diálogo com o usuário deixa de ser um problema policial e passa a ser um problema médico (nos casos em que realmente o tratamento é necessário).

Há quem qualifique a proposta de inocente e romântica. Mas este foi o caminho seguido pela Colômbia em 1994, por Portugal em 2000, pela Argentina em 2009, dentre muitos outros países, como Itália, Alemanha, Noruega. E não há indícios do fracasso da política de descriminalização. É certo que o tráfico de drogas ainda é uma realidade, mas o tratamento humano do usuário tem revelado resultados impressionantes, como a drástica redução de drogas injetáveis, das mortes por overdose e o fortalecimento da prevenção à AIDS entre consumidores de tóxicos. Por outro lado, a “guerra às drogas” pautada na criminalização mostrou-se absolutamente ineficaz[3].

Enfim, o que se busca no STF é o reconhecimento da incompatibilidade do artigo 28 da Lei de Drogas — que pune o usuário com sanções criminais (ainda que distintas da prisão, mas ainda assim criminais) — com o preceito da dignidade humana, do pluralismo e da intimidade (CF, artigo 1º, III, V e artigo 5º, X), que limita o direito penal aos comportamentos que extrapolem o espaço individual de cada cidadão, deixando livre de pena o círculo de autodeterminação. Como destacaram os Ministros da Corte Constitucional da Colômbia:

“Si a la persona se le reconece esa autonomia (esfera de liberdade individual) no puede limitárse sino en la medida en que entra en conflito com la autonomia ajena. El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste em que los assuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla em médio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, no más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia”[4].

Isso não significa deixar de encarar a droga como um problema. É legítimo que o Estado lance mão de medidas administrativas, pedagógicas e sociais para prevenir o uso de entorpecentes e para tratar o usuário que necessita de ajuda. O que não parece adequado é o uso do Direito Penal como medida pedagógica contra atos praticados na esfera de intimidade do individuo. Ao menos em um Estado que se proponha Democrático de Direito.


[1] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução de Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. P.40
[2] “None of the fears promulgated by opponents of Portuguese decriminalization has come to fruition, thereas many of the benefits predicted by drug policymakers from instituting a decriminalization regime have been realized. While drug addiction, usage, and associated pathologies continue to skyrocket in many EU states, those problems—in virtually every relevant category—have been either contained or measurably improved within Portugal since 2001. In certain key demographic segments, drug usage has decreased in absolute terms in the decriminalization framework, even as usage across the EU continues to increase, including in those states that continue to take the hardest line in criminalizing drug possession and usage.”. GREENWALD, Glenn. Drug decriminalization in Portugal: Lessons for creating fair and successful drugs policies. Washington: Cato Institute, 2009.
[3] ABRAMOVAY, Pedro, A política de drogas e a marcha da insensatez, diponível em http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo16.php?artigo=16,artigo_09.htm, acessado em 22.01.2013.
[4] Sentença C-221/94 da Corte Constitucional Colombiana, de 05 de maio de 1994.

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 19 de março de 2013

Comentários

Comentários de leitores: 28 comentários

21/03/2013 12:38 Samuel Cremasco Pavan de Oliveira (Funcionário público)
Por que não se criminaliza o consumo de produto pirata???
Já tive a opinião de que a criminalização do uso de drogas se justificaria pelo fato de que os traficantes (que praticam o crime "principal") só existem porque há os consumidores, logo, estes deveriam ser criminalizados para se combater aqueles.
Só que, refletindo melhor, cheguei à conclusão de que esse raciocínio não é justo, porque se ele prevalece, devemos então criminalizar também o uso de produtos piratas, contrabandeados, frutos de furto/roubo, mais baratos devido a sonegação de impostos, etc., pois assim estaríamos combatendo os falsificadores, contrabandistas, ladrões, sonegagores de impostos... Seria o caos! Haja sistema penal pra comportar tudo isso!
Parabéns ao Prof. Pierpaolo por suas precisas colocações.
20/03/2013 15:40 _Eduardo_ (Outro)
U Oliveira
Caro colega,
Os bons exemplos e boas práticas internacionais devem servir de inspiração para nós.
Se não podemos importar, e nisso estou inteiramente de acordo, temos que no mínimo considerar questões relevantes que acontecem em outros lugares do mundo.
Tratar o Brasil como algo absolutamente sui generis também não me parece adequado. Primeiro porque nenhum país ocidental é tão particular assim, vivemos numa era de confusão cultural, com comportamentos e desejos bastantes semelhantes. Segundo porque, no caso das droggas, a política brasileira e mundial não tem sido eficiente.
Longo de mim achar que liberar as drogas resolverá o problema. Infelizmente, contudo, não consigo mais enxergar no viés repressivo uma solução ao problema, pois isso não obteve sucesso em nenhum lugar, não obstante tenha se gastado rios de dinheiro e de recursos pessoais.
20/03/2013 15:09 Bruna Janaina (Estudante de Direito - Criminal)
Meio a Meio
De fato, todo o exposto, tem fundamento legal. Basta que se interprete e conflite os dispositivos mencionados. Porém, há de se convir que, diante de todo o enfoque a este assunto, de todas as críticas a que o texto foi condicionado, este tema é muito mais complexo do que demonstra o caro Autor. Insta salientar a fórmula supérflua de resolução conflitiva à que foi condicionado tal problema. Trata-se de questão lógica, ou seja, de que não há solução para isso, a não ser a tentativa de minimização dos efeitos que daí surtem.
Se o fato da descriminalização do uso vai funcionar, não sei, mas me arrisco a dizer que nossa cultura não deixará que progridamos da maneira que se sucedeu nos casos dos outros países, que o que está enraizado em nossas "favelas" (não desmerecendo) só tem a evoluir, e que corremos sérios riscos diante da anuência de tal fator.

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