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Processo penal

Prisão cautelar tem caráter excepcionalíssimo

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É muito comum nos filmes e séries de televisão que tratam do Poder Judiciário dos Estados Unidos, a imagem do acusado sendo preso logo após a leitura da sentença que o condenou.

Foi noticiado recentemente que envolvidos em um processo de repercussão nacional (caso “Ceci Cunha”), acabaram sendo condenados pelo Tribunal do Júri de comarca do Estado do Pará, sendo que na oportunidade, a prisão cautelar foi decretada.

Para o leigo em Direito – e até mesmo para os que não trabalham diretamente na área do processo penal – pode parecer que tal situação é perfeitamente normal, quando, na verdade, não é este, como regra, o funcionamento do instituto da prisão cautelar.

O objetivo do presente texto é explicitar algumas considerações acerca do instituto da prisão cautelar em especial com a recente entrada em vigor da Lei 12.403/2011, que alterou substancialmente a forma de aplicação deste.

A Constituição Federal previu expressamente a liberdade física do indivíduo como um dos dogmas do Estado Democrático de Direito, estabelecendo que a mesma pode até ser restringida, mas apenas e tão somente de forma excepcionalíssima, pelo fato de ser regra em nosso ordenamento, conforme estabelece o artigo 5º, LXI do Diploma ao afirmar que “(...) ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (...)”.

Sendo assim, verificamos que uma decorrência do dispositivo é de que a prisão cautelar, por ser medida extraordinária, deve ser subordinada a parâmetros de legalidade estrita, ou seja, devem ser explicitados motivos concretos, específicos, prejudiciais ao regular andamento do processo, para que o ato se concretize nos termos legais, não podendo, jamais, ser utilizada como punição antecipada, pois, neste caso, não cumprira o seu objetivo específico que é atuar “em benefício da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense).

No caso da prisão preventiva é absolutamente essencial a demonstração (I) prova da materialidade, (II) indícios suficientes de autoria e (III) uma das situações previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, (a) garantia da ordem pública, (b) garantia da ordem econômica, (c) conveniência da instrução criminal, (d) assegurar a aplicação da lei penal.

Ocorre que recentemente o Código de Processo Penal sofreu substanciosa alteração por parte da Lei 12.403/2011, que, alterando diversos dispositivos do referido Diploma, conferiu caráter ainda mais excepcional à prisão preventiva visto que a regra geral, a partir da alteração, é a imposição de uma (isolada) ou algumas (cumulativas) das diversas medidas cautelares (CPP, art. 319), que devem ser aplicadas sempre, de maneira prévia, à prisão: tal conclusão se nota da leitura das expressões impositivas do caput artigo 282 da lei processual penal, quais sejam, “deverão” e “serão”.

Não obstante, é importante destacar que o §4º do mesmo dispositivo legal estabelece que “No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)”.

Por fim, o parágrafo 6º do mesmo dispositivo, que estabelece “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.

Verifica-se, portanto, que se antes da Lei 12.403/2011 a prisão cautelar já assumia caráter excepcional, agora podemos dizer, sem receio de erro que sua decretação é excepcionalíssima, visto que, em primeiro lugar, deve (m) ser (em) utilizada (s) medida (s) cautelar (es) alternativa(s) à segregação (CPP, art. 282, caput e parágrafo 4º c/c 319), em segundo lugar, na hipótese de descumprimento desta (s), deverá ocorrer, primeiramente, a substituição de uma medida por outra, ou então a cumulação de medidas e, apenas em terceiro e último caso, é que se pode decretar a segregação antecipada.

Não se desconhece que o parágrafo 6º do Código de Processo Penal estabelece que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (artigo 319)”: entretanto, pensamos que o extenso rol posto a disposição do Magistrado praticamente impossibilita que a segregação antecipada seja utilizada desde logo, visto que as garantias de ‘segurança’ ao processo são inúmeras.

Em conclusão, a prisão cautelar de alguém em nosso País, após a prolação de sentença penal condenatória não é regra, ao contrário, é exceção, e somente nos casos em que impossível de aplicação o extenso rol de medidas cautelares alternativas (CPP, artigos 282, caput, parágrafo 4º c/c 319) deve ser decretada, assumindo, portanto, caráter excepcionalíssimo, tudo isso em respeito à regra geral, que prevê a liberdade física do indivíduo como regra (CF, artigo 5º, LXI).

João Carlos Pereira Filho
Especializado em Direito penal e processual penal:  

João Carlos Pereira Filho é especializado em Direito penal e processual penal

Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2012, 6h37

Comentários de leitores

2 comentários

Que fique claro

Fernando José Gonçalves (Advogado Sócio de Escritório)

E, como "covardia da sociedade em enclausurá-los" - enclausurar os ricos- leia-se 'covardia do poder judiciário', pois a sociedade (a mesma honesta citada pelo comentarista)não tem nada contra a prisão de abastados não.

Direitos fundamentais

Ribas do Rio Pardo (Delegado de Polícia Estadual)

Essa regra, "justa por certo", vem ignorando que o patrimônio e a segurança também são direitos fundamentais, um de cunho individual o outro de cunho social (art. 5º, XII, 6º). O que se tem visto é o aumento da violência e a prisão de criminosos contumazes apenas depois de cometerem centenas de delitos, não sem a basófia de que alegar que voltarão a delinquir é exercicio de futurologia. Enquanto isso o cidadão de segunda categoria, aquele que trabalha e é honesto e teve seu direito violado se torna vítima pela segunda vez, proibido de sair às ruas e de ter uma vida tranquila, pois seu algoz está solto e revoltado por ter sido denunciado. A liberdade deve ser a regra, mas como tudo que nos é caro deve ter um preço e a sua concessão deve ter parâmetros mais rigidos que mera doutrina. Apesar de toda panaceia de desmonte das formas de defesa do Estado o número de prisões aumenta. Antes o encarceramento era responsável pelo aumento da criminalidade, agora, a falta de educação Bobagens como o mito de que a polícia só prende pobres. É claro que o rico tem uma defesa de "melhor qualidade", não pelo talento de seu advogado, pois a Defensoria tem excelentes quadros, mas pela covardia da sociedade em enclausura-los, agora, sendo a maioria da população pobre estatísticamente a maioria dos presos só pode ser pobre.

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