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Direito de participar

Poder público deve resgatar democracria participativa

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A efetividade da implementação de políticas públicas ocorre apenas com a integração entre o cidadão e o Poder Público de maneira a fazer acontecer os planos construídos, exigindo certas estratégias como debates e audiências públicas para aspirar às necessidades da comunidade, quebrando o “tabu” de uma organização administrativa clássica hierárquica, do administrador autoritário, ditatorial.

Dessa forma, na democracia, a participação do cidadão no poder configura-se pela efetiva atuação em movimentos sociais em suas comunidades, concretizando a cidadania sob o prisma legal.

O controle jurisdicional das políticas públicas remete-nos a mencionar o controle jurisdicional sobre a Administração Pública. Na atualidade, alguns apresentam como solução o controle judicial sobre o Poder Legislativo e os atos do Poder Executivo, na forma de prestação de contas, para a efetivação dos direitos fundamentais.

Logo, é possível evidenciar que o controle jurisdicional das políticas públicas fundado no constitucionalismo poderá dimensionar dois âmbitos importantes do conjunto de ações governamentais: formal e material. Por certo sem cair em dicotomizações, cabe ao Poder Judiciário garantir que as políticas públicas adotem uma processualidade capaz de salvaguardar a legitimidade democrática. O que antes foi indicado como necessário para o processo de construção de políticas públicas, com certeza, pode ser levado ao controle jurisdicional como forma até mesmo de realizar a transparência administrativa.(8)

O Poder Judiciário também pode criar comissões (como, por exemplo, a Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul – “PGE Saúde” (9)) para controlar o cumprimento, pelo Poder Público, das decisões judiciais favoráveis à prestação de direitos fundamentais sociais prestacionais, especialmente no que toca à saúde e à vida, não havendo, portanto, uma liberdade impenetrável dos agentes públicos. E o exercício do controle por parte do Poder Judiciário não representa uma violação ao princípio da separação de poderes.

Destaca-se o entendimento do ministro Eros Grau no sentido de que a reserva do possível “não pode ser reduzida a limite posto pelo orçamento, até porque, se fosse assim, um direito social sob ‘reserva de cofres cheios’ equivaleria, na prática – como diz José Joaquim Gomes Canotilho – a nenhuma vinculação jurídica”.

Nesse passo, em complemento à citação supramencionada, é forçoso compreender que os direitos fundamentais sociais são plenamente eficazes independentemente da tentativa de restrição de sua aplicabilidade pelo Poder Público. Ressalta-se que a Constituição Federal possui hierarquia máxima, não devendo ser desvalorizada, estando o administrador vinculado à sua obediência, mediante uma melhora na organização dos orçamentos e pela aplicação dos princípios da moralidade e da probidade administrativa no que tange à alocação e destinação dos recursos públicos, com o auxílio do controle do Poder Judiciário.

Portanto, não é necessária uma reforma constitucional para disciplinar a forma de execução dos direitos fundamentais sociais prestacionais, tanto em sua amplitude quanto em seu mínimo, mas apenas uma melhoria das leis infraconstitucionais buscando superar omissões legislativas ou lacunas orçamentárias (10), e o cumprimento efetivo, pela Administração, da Constituição Federal, otimizando a aplicação dos direitos fundamentais sociais prestacionais, em especial o direito à saúde. E, nas situações já consolidadas, aplicando o legislador o princípio da proibição do retrocesso social, devendo, sim, o Poder Judiciário atuar como controlador dos atos do administrador em prol da preservação dos direitos fundamentais.

Ademais, cabe ressaltar o entendimento de Luciano Benetti Timm (11) e de Ana Paula de Barcellos (12) de que os recursos orçamentários obtidos por meio da tributação, incluindo a abertura de créditos adicionais, devem ser empregados pelo Poder Público de modo mais eficiente para que possa atingir o maior número de demandas da população, cumprindo as metas fixadas. Isto é, devem ser implementadas políticas públicas e sociais, evitar o desperdício de recursos públicos, de maneira a efetivamente aplicá-los na melhora da qualidade da prestação dos direitos fundamentais sociais. Para isso, devem existir atores públicos mais capacitados, conhecedores das diversas disciplinas tanto humanas quanto exatas, como direito, economia e sociologia, com o escopo de obter uma administração mais eficiente no que tange à aplicação dos recursos públicos.

Jürgen Habermas trouxe uma contribuição ao campo do Direito, mais precisamente da filosofia política, pois através da teoria do discurso ou da ação argumentativa, afirma que o Direito é um meio de integração social, é um mediador da tensão entre a facticidade, ou seja, o mundo real, e a validade.

Para Habermas há três tipos de racionalidade:

a) racionalidade teleológica que é ligada aos fins, à obtenção da verdade, ou pelo menos, uma verdade construída, baseada em argumentos;

b) a racionalidade normativa, na qual o Direito é utilizado como um instrumento, como uma justificativa, pois, para todo comportamento, haveria uma explicação racional;

c) racionalidade comunicativa na qual se busca alcançar pretensões de validade.

Ademais, para Habermas, haveriam duas ações estratégicas: a integração sistêmica correspondente à economia, dinheiro e poder e a integração social que são as ações comunicativas, orientadas pelo consenso social, composta por outros elementos como os valores, a moral, a ética.

Nesse sentido, o Direito funcionaria como um mediador, um instrumento (13), entre a facticidade e as pretensões de validade, como mecanismo de integração social. No âmbito da jurisdição, Habermas divide a teoria do discurso em discursos de fundamentação ou de justificação das normas jurídicas e discursos de aplicação. Nesse sentido, o Poder Judiciário não pode fazer discursos de justificação, ou seja, criar a norma jurídica, pois não há a participação popular, apenas podendo fazer discursos de aplicação.

O discurso de justificação não pode ser feito pelo Poder Judiciário enquanto ele não poder institucionalizar a participação popular em todas as decisões. No caso dos orçamentos participativos, seria aberta a possibilidade dos cidadãos de, antes do encaminhamento do projeto de lei de diretrizes orçamentárias ao legislativo, a população opinasse sobre a destinação das verbas públicas, participando da elaboração da norma e da alocação de recursos públicos.

Segundo Rafael Lazzarotto Simioni (14) na teoria de Habermas, a normatividade do direito é fruto da legitimidade e os problemas de eficácia do direito, ou seja, da própria realização do direito, estariam atrelados à questão da legitimidade. Nesse sentido, sendo os cidadãos ao mesmo tempo destinatários e autores do direito passariam a assumir a responsabilidade individual pelo seu cumprimento.

Nesse passo, a legitimidade seria uma condição da força normativa do direito, transferindo o problema da realização dos direitos, que possui cerne positivista, para se tornar um problema de legitimação. Para isso, Habermas propõe um novo paradigma para o direito, denominado ‘procedimentalismo’, na qual o direito gerado através do discurso democrático pode transformar a realidade, de maneira a diminuir as tensões sociais que existem.

Jürgen Habermas (15) atribui um papel central à linguagem no processo de formação da opinião e da vontade dos cidadãos. Tal teoria se desenvolve no interior de um Estado Democrático de Direito que se pressupõem a existência de um espaço público não restrito ao âmbito estatal, de uma comunidade de homens livres e iguais capazes de criar as leis que os regem e onde os próprios envolvidos têm de entrar em acordo, prevalecendo a força do melhor argumento.

 é advogada, especialista em Direito Constitucional e Processual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e membro do grupo de estudos Procon e do Núcleo de Pesquisa da FDSM.

Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2010, 9h36

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