A Constituição Federal não faz diferença entre as empresas brasileiras de capital nacional e as de capital estrangeiro. Com a Emenda Constitucional 6, de 1995, que alterou o artigo 171, essa distinção não existe mais. Esse é o fundamento da decisão liminar do juiz substituto Paulo Ricardo de Souza Cruz, da 5ª Vara Federal de Brasília, que determinou que a Anac se abstenha de exigir da VarigLog um sócio brasileiro para dirigir a empresa.

Em junho deste ano, a Anac mandou a empresa recompor a sua composição societária para atender o que estabelece o Código Brasileiro de Aeronáutica. Segundo o artigo 181 do código, estrangeiros não podem ter mais que 20% das ações com direito a voto de empresas aéreas nacionais.

A VarigLog é controlada pelo fundo de investimentos norte-americano Matlin Patterson, representado no Brasil por sua subsidiária Volo Logistics. Para a Anac, a VarigLog, ex-subsidiária de transporte de cargas da Varig, tem de se adequar à legislação do setor se quiser continuar operando.

Para a empresa, a ordem da Anac não é válida já que Emenda Constitucional 6 acabou com a distinção entre o capital estrangeiro e o nacional. A tese foi apresentada pelos advogados Valeska Zanin Martins, Cristiano Zanin Martins e Guilherme Abdalla, do escritório Teixeira Martins Advogados — Clique aqui para ler.

Segundo o juiz, o artigo 181 do Código de Aeronáutica foi inicialmente recepcionado pela Constituição. O artigo 171 privilegiava a empresa brasileira de capital nacional, o que permitia a reserva de setores da economia, como o da aviação. No entanto, a situação mudou com a Emenda Constitucional 6.

Com a ressalva de que se trata de uma primeira análise, o juiz Souza Cruz pondera que, em tese, “a lei não mais poderá discriminar entre empresa brasileira de capital-nacional e empresa brasileira de capital estrangeiro, ou seja, desde que uma empresa seja brasileira (constituída no Brasil e sujeita às leis brasileiras) a origem do seu capital seria irrelevante”, diz o julgador na decisão que leva a data de 11 de novembro.

Segundo o juiz, essa discriminação só acontece em casos previstos pela Constituição como o das empresas de comunicações. O juiz lembra que diversos países impõem restrições ao controle das companhias aéreas. No Brasil, ele diz que essa questão deve ser solucionada pela sua própria Constituição.

“É certo que o artigo 172 da Constituição estabelece que ‘a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros’, mas vejo dificuldade em admitir-se que o mesmo possa ser interpretado para permitir restrições a esse capital em setores não explicitamente previstos na Constituição”, argumenta. Para ele, essa interpretação anularia a nova redação do artigo 171.

Como o artigo 181 do Código de Aeronáutica fica revogado, Souza Cruz diz estar prejudicada a discussão sobre se restrição ao capital estrangeiro alcança as concessionárias do serviço aéreo ou abrange também as controladoras.

“Não me furto a apontar que, tido como vigente o dispositivo, o mesmo alcançaria toda a cadeia de controle da empresa concessionária, pena de nulificação do seu alcance, já que nada é mais fácil do que ir criando empresas que vão controlando outras, fenômeno mais que conhecido no Direito Empresarial”, explica.

A decisão da Anac havia sido amparada pela conclusão do juiz José Paulo Magano, da 17ª Vara Cível de São Paulo. A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça. Em 1º de abril deste ano, Magano determinou que os brasileiros Marco Antônio Audi, Luiz Eduardo Gallo e Marcos Michel Haftel fossem afastados da administração da VarigLog. Eles são acusados de terem desviado dinheiro da empresa.

Já na época, o negócio foi questionado por gerar suspeitas de que os brasileiros serviriam como laranjas do fundo de investimentos. Mesmo assim, apenas alguns meses depois de comprar a empresa cargueira, os sócios compraram a Varig, em leilão, por US$ 24 milhões e mais debêntures e outros compromissos assumidos, num total de US$ 250 milhões. Em seguida, venderam a Varig à companhia aérea Gol por US$ 320 milhões.

Com a decisão judicial de afastar Audi, Gallo e Haftel, a Matlin Patterson assumiu a direção da VarigLog. O juiz Magano, no entanto, reconheceu que a participação acionária de estrangeiros em companhias aéreas brasileiras está limitada a 20% do capital e determinou que os sócios-proprietários da VarigLog buscassem uma “recomposição societária” em até 60 dias. Antes de o prazo terminar, a Anac comunicou à empresa que recusara o pedido para que considerasse a Volo Logistic como controladora brasileira da VarigLog. A empresa, agora, considerou Mandado de Segurança para manter a sua composição societária.