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Garantia de defesa

Conversa de advogado com cliente não vale como prova

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A conversa entre cliente e advogado, por telefone ou por e-mail, é coberta por sigilo e não pode ser usada como prova. A orientação é do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento do pedido de Habeas Corpus 89.025, em 2006. Na ocasião, os ministros discutiram a ilegalidade da utilização de e-mails trocados entre os advogados de defesa do banqueiro Edemar Cid Ferreira, do Banco Santos.

O mesmo entendimento poderá servir de base para colocar por terra parte do inquérito da operação da Polícia Federal contra o também banqueiro Daniel Dantas. No caso da operação contra Dantas, agentes da Polícia Federal transcreveram no inquérito e-mails e telefonemas trocados pelos advogados do banqueiro com informações sobre a estratégia de defesa.

No caso de Cid Ferreira, em 2006, o banqueiro perguntava para seu advogado, Arnaldo Malheiros Filho, se deveria dar uma entrevista. Malheiros o estimulou, dizendo que seria bom para a sua defesa. Nesse julgamento, as provas foram criticadas e classificadas como ilegais por ministros do Supremo. O relator do caso foi Eros Grau, hoje também relator do caso Dantas.

A idéia de quebrar o sigilo de conversas entre advogado e cliente parte de uma corrente de membros do Ministério Público e da magistratura que acreditam que o acervo probatório do escritório e do computador pode ajudar desvendar crimes, o que seria uma resposta em favor da sociedade e uma demonstração de eficiência. Para o advogado criminalista Sergei Cobra Arbex, presidente de Comissão de Prerrogativa da OAB paulista, compactuar com essa tese pode ser perigoso.

“Por analogia, aceitar essa tese seria o mesmo que permitir que advogados invadam o Ministério Público para saber quais provas o promotor tem contra o acusado. Não faz sentido”, defende Arbex. “O sigilo do trabalho do advogado é o que norteia todo o sistema jurídico. Se violado o direito do suspeito e do advogado, o sistema é destruído e o processo é prejudicado. O acusado pode acabar absolvido porque a prova constituída é ilegal”, considera.

Marcio Kayatt, presidente da Associação dos Advogados de São Paulo, também defende que conversas entre advogado e cliente não podem ser usadas como prova: “Nem mesmo ordem judicial pode quebrar esse sigilo assegurado por lei. Como na questão da inviolabilidade dos escritórios, há a exceção apenas no caso de o próprio advogado ser investigado por práticas criminosas. As conversas que ele tem com o cliente como advogado não podem ser usadas como prova contra seu cliente de forma alguma”.

O presidente do Sindicato das Sociedades de Advogados de São Paulo e Rio de Janeiro (Sinsa), José Eduardo Haddad, também defende que as comunicações trocadas entre advogado e cliente são invioláveis, ainda que a comunicação seja confissão do cliente para o advogado da prática de um crime. “O devido processo legal, que é garantia fundamental, só pode ser exercido através do advogado. Não se deve tratar a inviolabilidade da profissão como um privilégio. É uma garantia não para o advogado, mas para o cidadão”, acredita Haddad.

“A conversa entre advogado e cliente está protegida por sigilo legal”, defende o presidente da OAB fluminense, Wadih Damous. Para ele, não há dúvidas de que a prova, obtida entre o diálogo do acusado com seu defensor, deve ser considerada inválida. Segundo Damous, a OAB constantemente tem declarado que a conversa não pode ser considerada como prova.

Corrente contrária

Quem é contra a inviolabilidade do e-mail, conversa telefônica ou ambiental entre advogado e cliente afirma que todo esse material pode ser usado como prova por ser tênue a linha que separa o advogado que defende o suspeito e o advogado que defende os interesses do suspeito. A tese é sustentada pelo José Carlos Cosenzo, presidente da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp).

Segundo ele, quando a Polícia e Ministério Público conseguem autorização para quebrar sigilo de comunicação, incluiu-se aí qualquer tipo de comunicação. Pode apreender cartas, documentos, HDs. O que será usado no inquérito é classificado de acordo com o bom senso do agente ou membro do MP.

Normalmente, o que se separa é a comunicação que transcreve algum delito, ou oculta um crime, independentemente de constar no documento, e-mail, carta ou escuta a participação do advogado. “Fazemos isso para a tranqüilidade da sociedade. É a preservação da ordem pública”, afirma Cosenzo. De acordo com ele, o que se vê nos casos apurados pela Polícia Federal é que o advogado tenta criar provas ou ocultá-las. “Advogado tem direito de buscar a defesa de seu cliente, mas não pode se aliar a ele, como temos visto.”

O juiz federal Nino Oliveira Toldo, vice-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) na 3ª Região, explica que toda conversa, seja por telefone ou e-mail, em que o advogado não é investigado, está coberta pelo sigilo. No entanto, pode ser usada como prova se o advogado dá assessoria para o cliente para fazê-lo escapar da punição. “Aí o advogado não é defensor, mas partícipe”, defende Nino Toldo. “Existem sutilezas que dependem da analisa da situação concreta. Advogado não é ser intocável, nem juiz, nem membro do MP”, pondera.

Chave do escritório

O embate entre juízes e membros do Ministério Público com os advogados ganhou traços mais carregados esta semana em razão do Projeto de Lei 36/2006, que restringe as hipóteses de busca e apreensão em escritório de advocacia. Aprovado pelo Congresso, o texto aguarda sanção presidencial.

O projeto altera artigo 7º da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) estabelecendo punição criminal para quem violar escritórios de advocacia. O texto veta também a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

Juízes, membros do MP e advogados trocam farpas e divergem sobre as conseqüências do texto. Cezar Britto, presidente nacional da OAB, defende que o texto estabelece, de forma expressa, que os operadores do Direito poderão ser investigados, quando acusados da pratica de crimes. “Crime existiria, única e exclusivamente, se o direito de defesa no Brasil fosse revogado pelo governo Lula”, completou.

Já quem defende o veto ao projeto afirma que se for sancionada como está, a lei permitirá que o crime fique “substancialmente mais fácil”, porque “os criminosos poderão fazer uso de escritórios de advocacia para esconder provas do cometimento de seus crimes, tornando-os imunes à ação da polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário”.

Para Marcio Kayatt, o que tenta se evitar com esse projeto é a violação dos escritórios de advocacia de forma absolutamente ilegal como se viu em operações realizadas, principalmente, nos últimos três anos. “O exemplo mais clássico de um abuso foi a operação que ocorreu no escritório do advogado Luiz Olavo Baptista no caso da Schincariol, onde levaram HDs e computadores de todos os advogados de forma absolutamente ilegal e sem qualquer fundamentação”, observa o presidente da Aasp.

O advogado Luiz Carlos Levenzon, do Conselho Federal da OAB, lembra que o escritório de advocacia não tem só como cliente o investigado. “Há clientes que não têm nada a ver com a investigação”, afirma. Para Levenzon, a atividade profissional do advogado não pode ser criminalizada pelo simples fato de ter um cliente alvo de investigação.

O diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), Belisário dos Santos Júnior, sustenta que o projeto que garante a inviolabilidade do escritório do advogado que não é investigado uma conquista da cidadania.

“Mandado de busca e apreensão não é um cheque em branco. A autoridade terá uma lei que a ajudará a escrever a ordem que guiará o agente no procedimento. Acabarão os abusos que não eram vistos nem no tempo da ditadura”, diz. “A lei foi construída não para preservar só a advocacia, mas para garantir os direitos do cidadão, porque a ampla defesa é uma garantia do investigado, não do seu defensor.”

Movimento pela sanção

Os 270 mil advogados do estado de São Paulo já foram convocados pela presidência da OAB paulista a enviar e-mails para Lula para defender a sanção do projeto. “A lei é útil para a sociedade e coloca regras para a questão do sigilo e da inviolabilidade”, defende Luiz Flávio Borges D´Urso, presidente da OAB-SP.

“Ao contrário do que tem sido afirmado, o projeto não traz novidade. Apenas esclarece, didaticamente, o que pode o que não pode quando o alvo da investigação é um advogado. Coloca limites para evitar a repetição de episódios lamentáveis como o que vimos há três anos”, afirma.

As buscas e apreensões em escritórios são alvos constantes de reclamações da advocacia. Em 2005, por exemplo, a Polícia Federal deflagrou a Operação Cevada, que atingiu diversos escritórios de advocacia. Na ocasião, a PF afirmou que fora a maior operação de combate à sonegação fiscal já feita no Brasil. A operação envolvia a cervejaria Schincariol.

Outra mega-operação foi a Monte Éden, deflagrada no mesmo ano. Nesta, a PF prendeu 24 pessoas, entre advogados e empresários, e promoveu buscas e apreensões em cinco escritórios de advocacia. No mesmo ano, o presidente da seccional paulista da OAB chegou a pedir ao STJ para não permitir a invasão de escritórios com mandados genéricos para apreender documentos de clientes.

Na ocasião, o Ministério da Justiça, para regulamentar a busca e apreensão nos escritórios de advocacia, editou a Portaria 1.288. A portaria, que até hoje serve para orientar o trabalho da Polícia Federal, determina que o fato de o local de busca e apreensão ser um escritório de advocacia “constará expressamente” na representação formulada pela Polícia Federal para expedição do mandato. A autoridade policial responsável pelo cumprimento do mandato comunicará previamente a OAB, que poderá acompanhar a execução da diligência.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 2008, 0h00

Comentários de leitores

15 comentários

O bom advogado não é estorno na ação penal, ant...

Luiz Telles (Outros)

O bom advogado não é estorno na ação penal, antes, ele certamente contribui de maneira impar para a lisura do ato. O problema são os maus advogados, aqueles que acham que para mostrar aos clientes que estão trabalhando têm necessidade de entrar em confronto com as Autoridades, seja Juiz, Promotor ou Delegado. Já o advogado técnico sabe com conhecimento de causa da sua importância na persecução criminal, agindo como deve ser. É muito fácil provocar uma Autoridade, entrar em bate-boca e após isto ser desagravado pela OAB. Realmento muito fácil.

O problema é que há alguns juízes criminais e g...

Comentarista (Advogado Sócio de Escritório)

O problema é que há alguns juízes criminais e gande parte de representantes do Ministério Público, principalmente na área federal, que acham que o advogado de defesa é apenas um estorvo nas ações penais.

Rio, 29/07/08 Colegas, Cidadãos. O que mais m...

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Rio, 29/07/08 Colegas, Cidadãos. O que mais me irrita, porque espantar não mais me espanta, é a tendência de que certos CIDADÃOS, ungidos de Autoridade, de atribuírem ao Ouvinte a responsabilidade por todas as distorções de seu pronunciamento, JAMAIS ASSUMINDO as idiossincrasias que tenham cometido, por instinto ou por convicção, pouco importa. Dizem o que disseram e, depois, dizem que FORAM MAL COMPREENDIDOS, que NÃO DISSERAM o que AFIRMARAM! Assim se vê, no pronunciamento do Juiz Nino Oliveira Toldo, repetir-se a tal história, que acima sintetizei. Na verdade, o que sempre esperam, quando têm essa atitude, é que o Advogado não se dê conta da torpe atitude que tomaram, absorvendo a ação INJUSTA e ILEGAL da Autoridade Policial. E, assim, subestimam o Advogado, esperando que o profissional do Direito não QUESTIONE a FORMA ILEGAL e IRREGULAR de coleta do que chamam de "provas" e que se traduz na SOBERANA INTIMIDADE, CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA! Sabem, ao final quem perde é o CIDADÃO, é a DIGNIDADE HUMANA, é o DIREITO e, last but not least, o PODER JUDICIÁRIO, já que falar em Justiça, nessa altura, seria desgastá-la mais ainda!

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