Em meio a uma disputa empresarial salpicada de condimento político, uma relevante discussão jurídica foi levantada esta semana pelos advogados da VarigLog junto à Anac, a agência reguladora do setor aéreo, em defesa do capital estrangeiro. A questão colocada é: a revogação do artigo 171 da Constituição Federal pela a Emenda Constitucional 6, de 1995, acabou com a distinção entre as empresas brasileiras de capital nacional e estrangeiro?

O segundo ponto em aberto se refere, especificamente, ao setor aeronáutico. A discussão paralela que se eleva versa sobre o alcance da limitação da participação estrangeira. Afinal, a vedação do controle estrangeiro incide sobre a empresa controlada (VarigLog, no caso) ou sobre a controladora (Volo do Brasil)?

No caso concreto, os advogados alegam que também a TAM e a Gol extrapolariam o limite de 20%, considerada a holding. Contudo, as empresas controladas estariam perfeitamente adequadas ao Código Aeronáutico.

A provável rejeição da tese na esfera administrativa — a Anac já a repudiou — agora com a assinatura do ministro da Defesa e ex-presidente do STF, Nelson Jobim, deve levar o caso para o Judiciário. O debate deve chegar ao Supremo, depois de passar pela primeira e segunda instâncias e pelo STJ.

Impasse

Os advogados na VarigLog recorreram administrativamente (clique aqui para ler o recurso) depois que a Anac deu prazo para que a empresa tivesse nova composição societária que atendesse ao que estabelece o Código Brasileiro de Aeronáutica. Segundo o Artigo 181 do código, estrangeiros não podem ter mais que 20% das ações com direito a voto de empresas aéreas nacionais. Ocorre que a Constituição Federal acabou com essa distinção. Por isso, presume-se que a questão deve ser questionada judicialmente.

Hoje, a VarigLog está sob o controle do fundo de investimentos norte-americano Matlin Patterson, representado no Brasil por sua subsidiária Volo Logistics, administrada pelo empresário chinês Lap Chan. Para a Anac, a VarigLog tem de se adequar à legislação do setor se quiser continuar explorando o serviço de transporte aéreo de cargas. A agência diz que está amparada pela conclusão do juiz José Paulo Magano, da 17ª Vara Cível de São Paulo.

Em 1º de abril deste ano, Magano determinou que os brasileiros Marco Antônio Audi, Luiz Eduardo Gallo e Marcos Michel Haftel fossem afastados da administração da VarigLog. No final de 2005, os três haviam se associado ao fundo Matlin Patterson para comprar a VarigLog por US$ 48 milhões.

Já na época, o negócio foi questionado por gerar suspeitas de que os brasileiros serviriam como laranjas do fundo de investimentos. Mesmo assim, apenas alguns meses depois de comprar a empresa cargueira, os sócios compraram a Varig, em leilão, por US$ 24 milhões e mais debêntures e outros compromissos assumidos, num total de US$ 250 milhões. Em seguida, venderam a Varig à companhia aérea Gol por US$ 320 milhões.

Com a decisão judicial de afastar Audi, Gallo e Haftel, a Matlin Patterson assumiu a direção da VarigLog. Magano, no entanto, reconheceu que a participação acionária de estrangeiros em companhias aéreas brasileiras está limitada a 20% do capital e determinou que os sócios-proprietários da VarigLog buscassem uma “recomposição societária” em até 60 dias. Antes de o prazo terminar, a Anac comunicou à empresa que recusara o pedido para que considerasse a Volo Logistic como controladora brasileira da VarigLog.

Os advogados da VarigLog apresentaram recurso para que o ministro da Defesa Nelson Jobim analisasse seus argumentos, mas a solicitação foi rejeitada.

(Clique aqui para ler o recurso da VarigLog)