O governo federal está amedrontado com a possibilidade do ICMS ser definitivamente retirado da base de cálculo da Cofins. O julgamento no Supremo Tribunal Federal já está seis a um pela exclusão do imposto. Segundo a Advocacia-Geral da União, a exclusão gerará uma perda na arrecadação de R$ 2 bilhões por ano, o que influenciará diretamente nos serviços de saúde e assistência social e nas alíquotas da Cofins.

Para evitar a perda bilionária, a AGU apresentou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade no Supremo. A idéia é fazer com que a corte declare, definitivamente, que a inclusão do ICMS na base da Cofins é constitucional. O posicionamento do STF deverá colocar fim a entendimentos diversos dos diferentes tribunais. “A existência de decisões contraditórias afeta a imagem do Poder Judiciário perante a sociedade, desprestigiando-o”, diz a Advocacia.

Ainda que a chance de reverter a opinião para qual caminha o STF, a AGU aposta no bom senso do tribunal e na sua cautela ao rever jurisprudência que o governo considera pacificada na corte. Para o governo, não há qualquer motivo para mudar a jurisprudência. “A rejeição de jurisprudência remansosa e tradicional dos tribunais só pode ser admitida num Estado Democrático de Direito se razão relevantíssima surgir e impuser tal reforma de posição.”

Como argumentos jurídicos, a AGU defende que não há qualquer impedimento legal para que o ICMS faça parte da base de cálculo da Cofins. Segundo o governo, a Constituição Federal determina que cabe à legislação ordinária definir os critérios da cobrança de contribuição social. A legislação ordinária, por sua vez, tratou de excluir o IPI da base de cálculo da Cofins. A ausência de qualquer norma que exclua o ICMS também já legitima a sua inclusão, defende a Advocacia.

Para a AGU, o ICMS é considerado como custo na hora de definir o preço do produto. Portanto, como parte do preço do produto vendido, integra o faturamento. A Cofins, por lei, tem de ser calculada em cima deste faturamento. O governo entende que o próprio Supremo já sinalizou seu entendimento nesse sentido ao permitir que o ICMS integre a sua própria base de cálculo, na chamada “cobrança por dentro”.

A Advocacia-Geral da União usa como argumento para reforçar a sua tese a maneira como é cobrado o imposto sobre mercadoria nos Estados Unidos. Lá, o ICMS não compõe o preço da mercadoria. Ele é especificado separadamente e o vendedor tem de repassar o valor diretamente para o fisco. Senão, fica caracterizada o crime de apropriação indébita. Ou seja, o vendedor funciona como mediador entre o fisco e consumidor.

No Brasil, não é assim. O consumidor não sabe quanto está pagando de ICMS e o valor é integrado ao faturamento da empresa. Depois é que esta faz o devido repasse ao fisco. Caso não faça, fica caracterizado o crime de sonegação, e não apropriação indébita.

A AGU também teme que o Supremo decida pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins de maneira retroativa, ou seja, <I>ex tunc</I>. O governo calcula que, se assim for decidido, R$ 60 bilhões sairão dos cofres públicos, referente à cobrança nos últimos cinco anos. Portanto, pede para que, caso decida excluir o ICMS da Cofins, a decisão passe a valer só a partir de sua publicação, ou seja, com efeitos <I>ex nunc</I>.

Veja o pedido

EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA-PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, representado pelo Advogado-Geral da União (art. 22 da Lei nº 9.028, de 1995, com a redação dada pela MP nº 2.216-37, de 2001), com fundamento no art. 103, I, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 9.868, de 1999, vem, perante essa Suprema Corte, ajuizar

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

com pedido de medida cautelar, tendo por objeto o art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, fazendo-o pelos fundamentos a seguir expostos.

I. DO OBJETO DA AÇÃO

A presente ação tem como objeto a declaração de constitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, que dispõe, verbis: