Para que haja a fraude fiscal, é necessário configurar-se, subjetivamente, a intenção deliberada de lesar o fisco e, objetivamente, a realização de expedientes enganosos cujo propósito está em induzir o fisco a erro, para subtrair a obrigação de pagar os tributos. No caso, não se vislumbra falta de pagamento do tributo, nem mesmo uma simples omissão, ou manobra deliberadamente dirigida a esse propósito, ou destinada a sonegação de impostos. Ou seja, não apurada a sonegação, não há porque se falar em crime de sonegação fiscal.

Com essa teoria, a 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, concedeu Habeas Corpus para anular ação penal pública a partir de inquérito policial contra Alessandro Peres Pereira. Ele é acusado pelo delegado seccional de Sorocaba e pelo promotor de justiça Fernando Novelli Bianchini de crimes contra a ordem tributária e contra relações de consumo.

Consta que a empresa Petrosul – Distribuidora, Transportadora e Comércio de Combustíveis operou de forma irregular entre 31 de maio a 20 de junho de 1998 e que teria sonegado ICMS (Imposto de Circulação de Mercadoria e Seriviços). Pereira, na época, era um dos sócios da Petrosul. De acordo com a denúncia, o acusado teria incorrido no delito de sonegação fiscal. O juiz Daniel Fabretti acolheu a denúncia apresentada pelo Ministério Público. A defesa, a cargo do advogado Antonio Cláudio Mariz de Oliveira, sustentou que seu cliente sofre constrangimento ilegal por parte do magistrado de Sorocaba.

A turma julgadora entendeu que faltou até mesmo pressupostos legais para a abertura do inquérito policial, sendo ainda mais precipitado o oferecimento de denúncia e a instauração de ação penal de um fato tido como criminoso. Essa conclusão se amparou no fato de que o caso ainda depende de julgamento de pedido na esfera administrativa e, no caso de ser negado, cabe recurso junto ao Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), braço da Secretária de Estado dos Negócios da Fazenda.

Para os desembargadores, só depois de decisão final na esfera administrativa sobre se há ou não crédito fiscal a favor da Fazenda é que a representação fiscal será encaminhada ao Ministério Público para apresentar denúncia de crime contra a ordem tributária. A proposta precipitada de ação penal, segundo o Tribunal de Justiça, induz ao cerceamento de defesa e ofende a garantia constitucional do devido processo legal.

“É essencial que o agente se conduza deliberadamente com a dirigida intenção de iludir a administração tributária, produzindo, ou omitindo, uma falsa imagem de sua conduta tributária, mediante simulação, ocultação ou qualquer prática ardilosa, tudo com objetivo único de descumprimento da obrigação tributária”, declarou o relator, Salvador D’Andréa.

O relator concluiu que provado o andamento de procedimento fiscal de impugnação de débito, não cabe ao Judiciário antecipar o julgamento da esfera administrativa, dizendo se há ou não tributo sonegado.