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Cobrança ilegal

Lei legitima cobrança inconstitucional e ilegal de ISS

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Após cinco meses de vigência da Lei Complementar nº 116/03 e das Leis Municipais regulamentadoras, algumas inovações estão em pleno embate jurídico travado nos órgãos do Judiciário por todo país. A lei, publicada em 30/07/2003, passou a vigorar, sob alguns aspectos, em 1º de janeiro de 2004, quando exigiu a adequação das legislações municipais às novas regras introduzidas.

Uma questão polêmica, mas que vem sendo recepcionada a favor do contribuinte pelo Judiciário, é o reconhecimento de que a Lei Complementar tinha vigência plena a partir de sua publicação, com relação à norma que limitou a alíquota máxima a 5%. Já há decisões definitivas e tutelas antecipadas, que reconhecem que desde de agosto de 2003 os serviços que possuíam alíquota superior a 5% deveriam ter suas alíquotas reduzidas a este patamar.

A tese defendida sustenta que sendo norma benéfica ao contribuinte, não se aplica o princípio da anterioridade tributária, e, conseqüentemente, a norma limitadora da alíquota tem vigência imediata após a publicação da Lei. Esta proposição beneficia todos os serviços que possuíam alíquotas superiores a 5% em 30/07/2003, inclusive a atividades bancárias.

Com relação a estas últimas, outro ponto que está sendo questionado no Judiciário é a ampliação da base de cálculo dos serviços bancários. A Lei Complementar incluiu no rol de serviços tributáveis pelo ISS as atividades denominadas serviços-meio das instituições financeiras, que visam somente a captação e o empréstimo de recursos, tributáveis pela IOF, de competência da União.

Portanto, em muitos casos verifica-se a bitributação ou a invasão pela Municipalidade de competência para tributar exclusiva da União. A tributação da contratação de aval e fiança está sendo questiona com êxito no Judiciário Paulista, já que envolve um conjunto complexo de operações financeiras, fora do campo de competência da tributação Municipal.

A tributação dos serviços de registro público constitui outro ponto de questionamento, já que são serviços públicos, exercidos por delegação do Poder Público, imune, portanto, a tributação Municipal pelo ISS, com base no que determina o art. 150, IV, da Constituição Federal, que introduz em nosso ordenamento o Princípio da Imunidade Recíproca entre os membros da federação.

Outro argumento que sustenta a tese é de que estes serviços são remunerados com taxas, que já são espécies de tributos, não podendo haver incidência de impostos sobre eles, sob pena de haver bitributação sobre a atividade.

A Lei Complementar e as legislações municipais incluíram também na lista de serviços os Contratos de Franquias para hipóteses de incidência do ISS. Esta hipótese vai de encontro com a jurisprudência dos tribunais superiores que pacificou o entendimento de que os contratos de franquias têm natureza híbrida, não podendo prevalecer a prestação de serviços, em detrimento das demais atividades características, como a cessão de marca. Neste sentido, a tributação sobre estas atividades também vem sendo discutida judicialmente.

Vemos, portanto, por este pequeno apanhado, que a nova legislação introduziu inúmeras alterações que visam legitimar uma cobrança inconstitucional e ilegal do tributo. No entanto, o contribuinte não tem mais ficado inerte a estas situações que lesionam seus direitos fundamentais, recorrendo ao Judiciário, que tem se mostrado sensível com decisões favoráveis que retomam a legalidade no ordenamento jurídico.

 é advogada especializada em Direito Tributário associada do escritório Olimpio de Azevedo Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2004, 15h38

Comentários de leitores

3 comentários

Todas as polêmicas do ISS giram em torno do con...

RONILSON (Auditor Fiscal)

Todas as polêmicas do ISS giram em torno do conceito de "serviços".Conceito esse que sob interpretação histórica e sistemática devemos buscar lá nos priomórdios do imposto e não no direito das obrigações, como querem alguns tributaristas. O conceito é muito mais abrangente do que o conceito civilista. Ademais, a lista de serviço anexa ao DL 406/68 bem como a LC 116/03 nunca foram declaradas inconstitucionais. O que querem é descaracterizar o ISS, enfraquecendo-o e criando bases para que os Municípios voltem a viver de repasses, isto é, de "pires nas mãos". Ressalto que a locação de bens móveis sempre constou da lista de serviço. Antes mesmo do advento do ISS, a locação de bens móveis já era tributada pelo Imposto sobre Transações, de competência dos Estados/DF. Para finalizar, temos que progredir no federalismo brasileiro, onde a autonomia tributária é um de seus principais pilares. Abraços.

Outro questionamento acerca ou não da aplicação...

Ricardo Micheloni da Silva ()

Outro questionamento acerca ou não da aplicação da LC 116/03 é quanto a pretensão de alguns Municípios que com sua autonomia para legislar, editaram novas disciplinas sobre o ISS, alguns "reeditando" a cobrança sobre as locaçõpes de bens móveis numa expressa demonstração de desapreço com a decisão plenária do Supremo, que inclusive serviu de fundamentação para o veto presidencial. Assim, temos que por conta da nova legislação, os contribuintes terão que individualmente pugnar pela ilegitimidade, cujas perspectivas de sucesso sejam bem próximas em detrimento do princípio da legitimidade das normas, e por conta do simples interesse de arrecardar-se mais tributos, sem critérios objetivos e técnicos. conclusão: Ainda que a Lei Complementar tenha sua eficácia imediata, ela não tem o condão de suspender a vigência das Leis Municipais que estão aflorando, por conta do interesse arrecadador, em detrimento da legalidade.

Apreciar e dar parecer posteriormente.

José Silva ()

Apreciar e dar parecer posteriormente.

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