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Método arriscado

Os motivos que deixaram o Cade atrás de 25 agências do mundo

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Com efeito, se aqui criarmos – apenas para efeito expositivo, já que esse é um assunto que compete aos economistas - um índice constituído meramente da divisão do número de casos pelo número de funcionários –, que podemos aqui chamar – também apenas para efeito expositivo - de índice GCR, teremos: Estados Unidos (FTC) (5 pontos): 3,6; Estados Unidos (DoJ) (5 pontos): 1,4; Canadá (3,5 pontos): 0,44; Austrália (4 pontos): 0,32; Israel (2,5 pontos): 0,30: Brasil (1 ponto): 0,07. Como é possível perceber, não pode ser coincidência a constatação de que, quanto mais alto o índice, mais alta a pontuação Ressalte-se a pequena diferença entre Austrália e Canadá, em que a margem de erro admitida leva à inversão da situação, o que certamente não invalida a conclusão.

É evidente que esse índice é incipiente, sendo que podemos deixar para os economistas a elaboração de um índice bem mais eficiente, que, entre outros acréscimos a sua base de dados, (i) contemple as provisões orçamentárias das diversas agências, (ii) leve em conta a experiência média dos funcionários (os brasileiros são em média muito jovens e, apesar das melhores intenções, são obviamente inexperientes) e (iii) inclua a União Européia e os países que a integram, após o esclarecimento das questões relativas às competências internas.

Assim, utilizando-se o aqui denominado índice GCR, o que se pode ver é que o limitadíssimo contingente de pessoal dedicado à tarefa concorrencial – somado à pouca experiência média - dificilmente permitiria uma classificação mais elevada, por maior que seja a dedicação dos que trabalham nos casos. Isso, obviamente, não é culpa dos que se encontram à frente dos órgãos competentes, sendo que a responsabilidade só pode ser atribuída a quem não dá a esses órgãos os meios necessários para que eles cumpram a sua tarefa. E não adianta, neste ponto, a criação de uma nova entidade (agência, conforme já se tentou), a não ser que se dê a essa entidade os recursos necessários.

A GCR faz, na matéria em tela, a classificação de alguns pontos, atribuindo-lhes os qualificativos – nesta ordem crescente de excelência - de fraqueza, fraqueza moderada, força moderada e força. São estes os pontos que devem na seqüência ser examinados. O primeiro ponto examinado é o de controle de atos de concentração, ao qual a GCR atribuiu o qualificativo de fraqueza (portanto, o mais baixo). Vejamos agora o que mais contribuiu para tal qualificação.

Em primeiro lugar, a GCR considera (pág. 16) que a lei diz que devem ser submetidos ao controle de atos de concentração os atos praticados por empresas cujo faturamento bruto anual exceda R$ 400 milhões (ou seu equivalente em moeda estrangeira). A jurisprudência do Cade estabeleceu que o limite do faturamento é do grupo de empresas ao qual pertence a empresa que pratica o ato e, ainda, que tal faturamento deve ser considerado no seu âmbito global. A GCR conclui que um dos problemas é (em tradução livre) “o teste do faturamento global que pega negócios internacionais não relacionados” (ou sem importância no Brasil). Em outras palavras (em tradução livre): “a agência gasta muito tempo trabalhando em assuntos que não têm efeitos locais”.

Em segundo lugar, a GCR aponta (em tradução livre) que (pág. 16) “ainda não existe orientação ou clareza sobre o que constitui um ‘gatilho’ – o que é ridículo, considerando quão freqüentemente a questão tem sido debatida dentro do Cade”. Podemos aqui esclarecer que a questão do “gatilho” acionador do prazo para a obrigação de apresentar um determinado ato de concentração decorre de uma combinação da lei e do regulamento que leva a considerar que uma operação deve ser apresentada no prazo de 15 dias úteis a contar do primeiro ato ou fato (geralmente um documento) vinculativo.

Na verdade, a questão se resolve em multas aplicadas contra as partes que incorrem em intempestividade ao apresentar os atos de concentração. A GCR reproduz esclarecimento do Cade, segundo o qual (em tradução livre) (pág. 17), “se as partes tivessem seguido a orientação da Resolução 15 rigorosamente, nenhuma delas teria sido multada”. Cumpre aqui esclarecer que o § 4º do art. 54 da Lei nº 8.884, de 1994, estabelece que “os atos (...) deverão ser apresentados para exame previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização”.

O parágrafo seguinte determina a imposição de multa pelo descumprimento do prazo. Já o art. 2º da Resolução nº 15, de 1998, do Cade, estabelece que “o momento da realização da operação, para os termos do cumprimento dos §§ 4º e 5º da Lei nº 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes (...)”. A crítica da GCR diz respeito exatamente à dificuldade de definir o que é documento vinculativo, o que faz com que muitas vezes as partes submetam ao SBDC operações ainda em fase embrionária, baseadas em cartas de intenções ou memorandos de entendimentos.

 é ex-conselheiro do Cade, procurador (aposentado) da Fazenda Nacional e sócio de Araújo e Policastro Advogados

Revista Consultor Jurídico, 2 de setembro de 2002, 15h55

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