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De volta

"DANO MORAL - DESPEDIDA ABUSIVA - LIMITAÇÕES DO PODER DE RESILIÇÃO - TEORIA OBJETIVISTA DO ABUSO DE DIREITO - DISCRIMINAÇÃO DECORRENTE DE DEFEITO FÍSICO - O direito potestativo de resilir o contrato de trabalho encontra limites nas demais normas componentes do ordenamento jurídico, que formando um todo, exigem interpretação harmônica. Havendo prova de que o empregado foi dispensado apenas por ser deficiente físico, não importando a debilidade em redução da capacidade laborativa, configurada está a despedida abusiva, com violação dos artigos 1º, III e IV 5º, "caput" e XLI 7º, XXXI 37, "caput" 170, "caput" e 193 todos da Constituição Federal de 1988 além do artigo 9º da CLT - Há abuso de direito por seu exercício sem legítimo interesse e em desacordo com sua destinação social - Teoria Objetivista. O dano daí decorrente - moral - deve ser ressarcido, sendo a Justiça do Trabalho competente para apreciar o feito." (TRT 9ª R. - RO 9.136/93 - Ac. 1ª T. 17.351/94 - Rel. Juiz Santino Gonçalves - DJPR 14.10.1994)

"ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DISPENSA - Recurso ordinário (abuso de direito) - caracteriza-se o abuso de direito quando o empregado é demitido sem justa causa às vésperas de sua inscrição como candidato a cargo eletivo sindical, conhecida sua liderança no ambiente de trabalho. Do que resulta ineficaz o ato resilitivo porque destinado a elidir a estabilidade provisória do art. 543, parágrafo 3º da CLT. recurso empresarial improvido por maioria." (TRT 1ª R. - RO 01997/89 - 3ª T. - Rel. Juiz Roberto Davis - DORJ 08.11.1990)

Na situação dos autos, o que se constata é que, ainda que não tenha havido afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, reconhecido que, quando da despedida, estava o autor incapacitado para o exercício de suas atividades laborativas habituais, não havendo a ré tomado a iniciativa de comprovar, por qualquer indício, o critério de escolha do autor para a despedida coletiva, chega-se à conclusão de que a despedida teve cunho discriminatório em razão do seu estado de saúde, sendo, no sentido acima mencionado, abusiva.

Num tal contexto, em que estão em conflito direitos colidentes, privilegiar-se o direito de livre rescisão contratual significaria, in concreto, um menoscabo de tal forma desproporcional aos direitos à saúde, ao trabalho, à valorização social do trabalho e, em suma, à vida digna do trabalhador, aqui clara e concretamente atingidos, que aquele primeiro deve ceder a estes últimos. Na lição de Edilsom Pereira Farias, reportando-se à lei de colisão de Alexy, "a afetação de um direito só é justificável pelo grau de importância de satisfação de outro direito oposto".

É precisamente essa relação de proporcionalidade que vem observando a jurisprudência ao determinar a reintegração de empregado soropositivo para HIV:

REINTEGRAÇÃO - EMPREGADO PORTADOR DE AIDS - RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA - Como partícipe de sua comunidade e dela refletindo sucessos e insucessos, ganhos e perdas, segurança e risco, saúde e doença, a empresa atualmente já assimila o dever de colaborar na luta que amplamente se trava contra a AIDS e, através de suas lideranças, convenciona condições coletivas em que se exclui a exigência de teste HIV por ocasião da admissão no emprego ou na vigência do contrato, e veda a demissão arbitrária do empregado que tenha contraído o vírus, assim entendida a despedida que não esteja respaldada em motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro. E isso sob o fundamento de que a questão envolve a vulnerabilidade da saúde pública, não podendo a categoria econômica furtar-se à responsabilidade social que inegavelmente detém. Além do mais, a inviolabilidade do direito à vida está edificada em preceito basilar (artigo 5º, caput, da Constituição Federal). (TRT 2ª R. - RO 20000175697 - (20000396782) - 8ª T. - Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOESP 29.08.2000)

Com maior razão se há de entender assim, quando o descompromisso e falta de solidariedade do empregador se dá em função de doença que, embora não oriunda do trabalho, é agravada pelo fato de o empregador ter descumprido determinação de seu próprio departamento médico para a reabilitação profissional e mudança de função.

Desta forma, quer se olhe para os efeitos do ato patronal, à luz do princípio da proporcionalidade, quer se olhe para a conduta tomada em si, maculada pelo caráter discriminatório, avulta a antijuridicidade da despedida da autora.

Quanto à discriminação, há de se ter em conta que não é um ato único de um agente isolado com um motivo consciente absoluto, mas um processo de múltiplas determinações associadas cujo resultado é o menoscabo discriminatório.

Em excelente estudo a respeito da discriminação em razão de LER/DORT, Maria Elizabeth Antunes Lima observa que se trata de um "esforço claramente ideológico, no sentido de mascarar o nexo dessas doenças com certas atividades profissionais, através da tentativa explícita de culpabilizar o próprio doente e de desviar a discussão das verdadeiras causas: as transformações impostas ao mundo do trabalho, no decorrer dos últimos anos", desvio este que se torna "bastante providencial para as empresas cujos processos de trabalho são patogênicos".

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2002, 18h34

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