Brasil debate direito ao esquecimento desde 1990

O interesse doutrinário pelo tema, contudo, não é recente. Desde o início da década de 1990, encontram-se artigos e livros no Brasil que cuidam, de modo direto ou incidental, do “direito ao esquecimento”. É conveniente e honesto em termos intelectuais fazer um rápido inventário dessas contribuições, o que se dará a seguir.

Agora, no entanto, por uma questão de dividir para melhor expor, é importante apresentar aos leitores o plano desta coluna e de suas sequências. Primeiramente, far-se-á um exame das contribuições da doutrina nacional sobre o tema. Em seguida, examinar-se-ão os acórdãos referidos, com o necessário repasse de seus fundamentos. Por último, discutir-se-á o problema sob a óptica comparada. As principais questões a serem debatidas serão: a) a adequação terminológica; b) a existência de um “direito ao esquecimento”; c) a correlação dos fundamentos utilizados no Brasil com o debate no estrangeiro. A complexidade do tema, até por ser este espaço uma coluna e não um artigo, será o maior embaraço a este objetivo.

Pioneiros e contemporâneos
Em 1993, Edson Ferreira da Silva, no artigo Direitos de personalidade: Os direitos de personalidade são inatos?,[1] e, em 1996, Luís Alberto David Araújo, na monografia A proteção constitucional da própria imagem, divulgaram entre nós o pensamento de Raymond Lindon e incluíram o “direito ao esquecimento” no conceito de vida privada, ao lado de identidade; lembranças pessoais; intimidade do lar; saúde; vida conjugal; aventuras amorosas; lazeres; vida profissional e segredo dos negócios.[2]

No ano de 1994, o então juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Sidnei Agostinho Beneti, escreveu um artigo sobre A Constituição e o sistema penal. Nesse texto, o hoje ministro do Superior Tribunal de Justiça citava excerto do ministro Francisco Rezek, que apontava a existência “de um dos direitos importantes adquiridos pela sociedade no decorrer dos séculos — que é o direito ao esquecimento dos delitos por intermédio da prescrição”.[3] Embora o autor não aludisse diretamente ao atual “direito ao esquecimento”, encontrava-se a ideia de que os malfeitos passados não se poderiam dilatar na memória das gentes de modo eterno.

Têmis Limberger, em 2002, palestrou no 6^o Congresso de Direito do Consumidor, sobre o tema As informações armazenadas pela instituição bancária e o direito à intimidade do cliente, no qual a autora analisou, de modo lateral, o “direito ao esquecimento”. Sua referências teóricas eram as doutrinas italiana (Giovanni B. Ferri), norte-americana e espanhola. Para Têmis Limberger, o “direito ao esquecimento” integrava o âmbito de proteção normativo conferido à intimidade do cliente bancário. Em sua leitura, “[o] direito ao esquecimento é o ‘derecho al olvido’, presente no direito espanhol. Constitui-se em um aspecto das prestações do direito à intimidade”. No Direito brasileiro, seu fundamento, em relação ao consumidor bancário, estava no artigo 43, parágrafo 1º, 2ª parte, do Código de Defesa do Consumidor, limitaria a 5 anos o prazo de armazenamento de informações cadastrais. Desse modo, “(…) os dados podem ser guardados por determinado tempo, mas não utilizados eternamente”.

No ano de 2004, em comentários à Lei de Imprensa, posteriormente declarada pelo Supremo Tribunal Federal como não recebida pela Constituição de 1988, Carlos Affonso Pereira de Souza escreveu sobre o “interesse público sobre fatos criminosos e seus autores”. Nesse item, ele ressaltou que o jornalista, ao cobrir fatos criminosos, deve levar em conta o “direito ao esquecimento”, “que favorece o condenado, visando a sua melhor ressocialização depois de cumprida a pena que lhe foi imposta”. Em reforço a sua tese, o autor citou o artigo 21, parágrafo segundo, da Lei de Imprensa, que vedava a divulgação ou a transmissão de fato delituoso cujo autor já tenha sido condenado e cumprido a pena, com a ressalva do interesse público. O suporte fático desse “direito ao esquecimento”, todavia, não é amplo o suficiente para açambarcar “crimes históricos, como os grandes genocídios”, dado que seus autores e as circunstâncias envolventes desses delitos “entraram para os anais da história, sendo assim permitido que a liberdade de expressão se manifeste de forma mais ampla e explore o evento em prol do interesse público”.[4]

Radicada nos direitos da personalidade, a questão transitava entre o Direito do Consumidor e o Direito Penal, com fortes conexões com o prazo de armazenamento de dados individuais.

Em estudos mais recentes, encontram-se as seguintes posições doutrinárias sobre o “direito ao esquecimento”:

a) Os atuais contornos do desenvolvimento tecnológico, relativamente aos dados telemáticos e informáticos, não permitem o exercício pleno do “direito ao esquecimento”[5].

b) Os dados pessoais, que se tornem públicos, “não devem ser considerados res nullius, isto porque, mesmo que a publicidade seja decorrente da vontade da lei ou do próprio interessado, a este deve ser assegurado o direito de voltar a restringir o acesso, a limitá-lo, no tempo ou a determinadas situações, além de fatos supervenientes a uma lei poderem levar à mesma necessidade”, como defende Ricardo Perlingeiro.[6]

c) Anderson Schreiber[7] e Paulo R. Khouri[8] alinham-se na existência de um “direito ao esquecimento”, como integrante do campo mais vasto dos direitos da personalidade, em conexão com a proteção à intimidade e à privacidade. Para o primeiro autor, “o direito ao esquecimento não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a história”, em verdade, ele implicaria “a possibilidade de se discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”. Paulo R. Khouri apresenta uma leitura mais particular, no sentido de que se deve “ponderar caso a caso os valores em jogo e pode ocorrer que o direito ao esquecimento deva ser sacrificado em prol da liberdade de informação”.

d) Uma interpretação bastante refinada do “direito ao esquecimento” encontra-se no artigo de Daniel Bucar intitulado Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento.[9] Após apresentar os mecanismos de proteção à intimidade nos planos espacial e contextual, Bucar assinala a importância do “controle temporal”, cujos fundamentos normativos já se encontrariam, há bastante tempo, no direito ordinário, como os artigos 43, parágrafo 1º, do CDC, e 748, CPP. Para esse autor, “[a] tutela de dados passados da pessoa, neste ponto, não significa revisionismo histórico, como bradam os críticos do controle temporal”, mas como uma necessidade social de se adaptar os controles clássicos às necessidades de um tempo de “democracia digital”.

Como último desdobramento da visão doutrinária sobre o tema, encontra-se o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada em 2012, cujo verbete está assim redigido: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. É bastante discutível a invocação da dignidade humana para dar suporte ao “direito ao esquecimento”, na medida em que, se houver realmente de ser reconhecido, ele melhor se fundamentaria na proteção aos direitos da personalidade, que já possuem enquadramento normativo ordinário no artigo 11 do Código Civil.

Nas próximas colunas, examinar-se-ão os acórdãos do STJ e algumas experiências no Direito estrangeiro.

[1] SILVA, Edson Ferreira da. Direitos de personalidade: Os direitos de personalidade são inatos? Revista dos Tribunais, v. 694, p. 21, ago. 1993.

[2] ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem : pessoa física, pessoa jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p. 37.

[3] BENETI, Sidnei Agostinho. A Constituição e o sistema penal. Revista dos Tribunais, v. 704, p. 296, jun. 1994.

[4] SOUSA, Carlos Affonso Pereira de. Arts. 49 a 77. In. CRETELLA NETO, José (Coord). Comentários à lei de imprensa : Lei nº 5.250, de 09.02.1967 e alterações interpretadas à luz da Constituição Federal de 1988 e da emenda constitucional nº 36, de 28.05.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Item 202.2.

[5] “Se é certo que a mídia convencional (rádio, TV e imprensa escrita) já causa enormes danos à imagem das pessoas, por possíveis matérias de cunho sensacionalista, ainda há a possibilidade das informações se perderem com o tempo e serem relegadas ao esquecimento. Contudo, na Internet, esta prática não é possível. Os dados ficam, permanentemente, alocados nos servidores e possíveis de serem analisados a qualquer momento” (ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. A segurança da informação no processo eletrônico e a necessidade de regulamentação da privacidade de dados. Revista de processo, v. 32, n. 152, p. 165-180, out. 2007. item 1).

[6] PERLINGEIRO, Ricardo. O livre acesso à informação, as inovações tecnológicas e a publicidade processual. Revista de Processo, v. 37, n. 203, p. 149-180, jan. 2012. item 5.

[7] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 164;

[8] KHOURI, Paulo R. O direito ao esquecimento na sociedade de informação e o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor, v. 89,| p. 463 e ss., set. 2013.

[9] BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilistica.com, ano 2, n. 3, 2013. Disponível em http://civilistica.com/wp-content/uploads/2013/10/Direito-ao-esquecimento-civilistica.com-a.2.n.3.2012.pdf. Acesso em 26/11/2013.