Questão de Direito prejudicial e cognição ex officio: reflexões sobre a ADPF 572
18 de junho de 2020, 19h13
I) Entre as noções comezinhas do Direito Processual Constitucional [1] encontra-se a afirmação — doutrinária e jurisprudencial — de que o Poder Judiciário, no exame de uma causa, não se recusa à consideração, ao enfrentamento e à solução preliminar [2] sobre se determinada norma, em tese aplicável ao caso, seja ou não, ela mesma, antes de tudo, conforme ou contrária aos termos da Constituição;
II) De fato, se se suspeita, com plausibilidade, de incompatibilidade com a Constituição de norma que, em tese, presidiria a solução do feito, o juiz ou o tribunal, inclusive a Suprema Corte, deve, mais do que pode, suscitar e equacionar, de ofício, a questão.
III) Referido asserto doutrinário, a rigor, é daqueles que dispensam a invocação da doutrina que lhes dá suporte, fazendo parte do "abc" [3] do Direito Processual Constitucional, já que, muito cedo, entra, em geral, no conhecimento do dedicado estudante de Direito dos cursos de graduação;
IV) Ressalte-se, por oportuno, que não modificam os termos essenciais da asserção o ser a norma, hipoteticamente aplicável, anterior ou posterior à Constituição com a qual se a coteja. A única diferença que se apresentaria, por quanto concerne ao aludido aspecto temporal, é que — se se adota a distinção vitoriosa no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2 [4] —, no primeiro caso, se cuidará de verificar a ocorrência ou não da recepção do preceito antecedente à nova ordem constitucional, enquanto, de seu turno, na segunda hipótese, de vero e próprio juízo de constitucionalidade [5]. Mas nada disso sequer de longe chega a lançar sombras sobre a proposição de comum sabença, segundo cujos termos, em um caso e no outro, se estaria perante questão de direito, diante da qual não se põe o juiz, qual um "convidado de pedra", na dependência de prévia e específica provocação de parte;
V) Causa espanto, pois, a quem tenha lido, não digo que os vetustos jurisconsultos, que nos puseram as bases, mas, ainda que mesmo apenas as lições de riquíssimos manuais como o do ministro L. R. Barroso [6], que o primeiro voto pronunciado na ADPF 572, na sessão plenária do dia 10 de junho, tenha nos brindado a todos, na matéria, com um raciocínio que, a toda evidência, no particular, peca pela base;
VI) Ademais, são conhecidos os casos, na Corte Egrégia, em que o processo poderia ter expedito desfecho, sem que se enfrentasse questão de tal natureza, mas a corte o fez para firmar entendimento em tema de magna importância [7]. A corte, então, se movia no terreno da discrição [8];
VII) Diversa, contudo, é a hipótese quando, como na ADPF 572, a questão não somente insinua longínqua pertinência com o cerne da discussão, mas se mostra, às inteiras, como elemento integrante do "centro nervoso" do pronunciamento: aí, sem discrição, a Corte se dá ao desfecho da prejudicial [9];
VIII) Revela-se, pois, de todo em todo descabido que diga a Egrégia Suprema Corte, que não é senhora da Constituição, mas tampouco dos institutos do direito processual [10], notadamente quando se silencia sobre a luminosa doutrina de seus precedentes arestos, que a petição inicial impugna a invalidade do Inquérito 4781, mas não postula, nos pedidos nela veiculados, a declaração de inconstitucionalidade ou não-recepção do artigo 43 de seu regimento interno;
IX) Trata-se, com efeito, no caso da ADPF 572, de arguição autônoma, e a invalidade do inquérito tem como pressuposto, que claramente se extrai da exordial, que a invocada norma do artigo 43 do Regimento Interno do Egrégio Supremo Tribunal Federal não dá suporte à instauração do Inquérito 4781, eis que, sendo contrária à vigente Constituição da República, colidiria, a mais não poder, com um dos aspectos mais salientes do princípio acusatório, já afirmado pela jurisprudência da própria corte [11], vale dizer, o de que não se concebe, no modelo da persecutio criminis constitucionalmente delineado, qualquer espécie de investigação dirigida por juiz ou tribunal [12];
X) Posta, assim, a questão, que é questão de direito, pouco ou nada releva que não se tenha pleiteado na petição inicial de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental autônoma, a declaração de não recepção — ou, para quem o prefere — de inconstitucionalidade superveniente da norma do artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal;
XI) Acresça-se que, como se observou na sessão da tarde do dia 10 de junho, o voto do relator da ADPF 572 já propôs o seu julgamento de mérito, saltando, pois, aos olhos, por mais forte razão, que, conforme lido por Sua Excelência, e proclamado parcialmente pela elevada presidência da corte, se tenha dito que se "julgava improcedente o pedido nos termos expressos em que foi formulado ao final da petição inicial, para declarar a constitucionalidade da Portaria GP nº 69/2019 enquanto constitucional o artigo 43 do RISTF”;
XII) Que se examine, como a lógica do sistema processual constitucional o impõe, se o preceito citado é ou não discrepante da vigente Constituição, mas não se enfrente o mérito da ADPF 572, dizendo-se e redizendo-se que, se a parte não pediu a declaração de inconstitucionalidade do artigo 43 do regimento interno da corte, esta não pode examinar e dar solução a uma questão que se patenteia, logicamente, incontornável;
XIII) Causa espécie, em se cuidando de uma arguição autônoma, ou seja, da ADPF 572, que, não obstante esteja evidentemente posta, como questão subjacente ao seu objeto formal — invalidade do Inquérito 4781, vulgarmente conhecido como o inquérito das fake news ou do "fim do mundo" —, a constitucionalidade ou não de preceito regimental, a corte contorne o problema, sem enfrentá-lo, com o paralogismo insculpido na expressão "enquanto constitucional o artigo 43 do RISTF";
XIV) Em uma ADPF autônoma, como o é a ADPF 572, quando se tem por objeto ato do poder público que não se substancia em lei ou outro ato normativo primário, nada impede que, a motivar e conformar a causa de pedir seja a invocada discrepância de preceito lei ou ato normativo primário com a Constituição, discrepância que, se reconhecida, levaria à invalidação do ato ou procedimento jurisdicional ou administrativo que tenha à base de sua emanação e prossecução, como a dar-lhe fundamento, o preceito inconstitucional. Tal é a hipótese da ADPF 572, como resulta da exordial: o Inquérito 4781 tem como base normativa subjacente preceito regimental, com força de lei, que não se agasalha no quadro constitucional em vigor;
XV) A questão, toda ela, é de direito e está submetida ao Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo, portanto, ser enfrentada, incidenter tantum, observada a ortodoxia do processo constitucional, no que também seriam honradas as melhores tradições da Corte Egrégia.
[1] Cabe, desde já, a advertência precisa, proveniente de insuspeita autoridade, de que a menção a “processo constitucional” não significa que se alude a “um objeto unitário”, já que cada uma das competências da Corte Constitucional “se desenvolve segundo próprias formas procedimentais que não se prestam a ser reconduzidas à unidade, sob princípios comuns”, sendo mais exato falar, no plano da jurisdição constitucional, em “processos constitucionais” (ZAGREBELSKY, Gustavo, Processo Costituzionale, Enciclopedia del Diritto, Milano: Giuffrè, 1987, XXXVI/522, v. g.).
[2] Mas de conformação tecnicamente prejudicial, tendo em conta os efeitos lógicos e processuais a que se predispõe a sua solução concreta.
[3] A expressão é, como cediço, extraída da inspiração do grande Ministro Nelson Hungria, quando dizia, em julgamento histórico do Supremo Tribunal Federal, que “não é mais possível estar-se a revolver debates de um passado longínquo, do tempo em que Rui Barbosa ensinava o ABC do Direito constitucional no Brasil” (FUCK, Luciano Felício, Memória Jurisprudencial: Ministro Nelson Hungria, Brasília: STF, 2012, p. 90).
[4] ADI 2/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, Pleno, j. de 6.2.1992, RTJ 169, t. 3/763-825.
[5] Neste aspecto, aliás, a ADPF incidental, como se vê da redação da Lei n. 9.882/1999, artigo 1º, par. único, I, sequer exige que se tome em consideração, já que até mesmo o juízo sobre a recepção ou não é, rigorosamente considerado, de compatibilidade ou não com a Constituição posterior, reduzindo-se, para muitos, à temática da inconstitucionalidade superveniente. No caso da ADPF 572, que é uma arguição autônoma, muito menos tem relevo a questão.
[6] BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 114, onde se pontifica, invocando-se, a propósito, a imensa autoridade do pranteado Professor J. C. Barbosa Moreira, que a questão prejudicial de constitucionalidade, sendo questão de direito, é suscitável ex officio por qualquer juiz ou tribunal.
[7] Remete-se, brevitatis causa, à douta resenha que, da temática, elaborou, com a precisão de sempre, Sua Excelência o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, com citação de precedentes: SE-AgR 5.206 – Reino da Espanha, Pleno, j. 12.12.2001, RTJ 186, t. 3/924-926.
[8] A rigor, como demonstrado no histórico da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence na SE-AgR 5.206, para Sua Excelência o Senhor Ministro Moreira Alves, sequer haveria, no ponto, discrição, mas, até aqui, dever de se enfrentar, quando arguida, incidenter tantum, a inconstitucionalidade (RTJ 186, t. 3/924-925): ou, ressalte-se, por identidade fundamental de situação jurídica, a questão de direito alusiva à não-recepção de preceito anterior à Constituição.
[9] Recorde-se, por oportuno, que, no julgamento da primeira ação declaratória de constitucionalidade, ou seja, da ADC 1/DF, pôs-se, para exame da Corte, em questão de ordem suscitada por Sua Excelência o Sr. Min. Moreira Alves, a própria compatibilidade constitucional da Emenda Constitucional 3/1993, no ponto em que criada a própria ADC (ADC 1 QO, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. de 27.10.1993, RTJ 157, t. 2/371-411). No ponto, forçoso observar que não se punha prejudicial alusiva ao mérito da ADC, mas, então, ao próprio novo instrumento de processo constitucional, e a Corte examinou e equacionou a questão. No caso da ADPF 572, que é uma arguição autônoma, e cujo objeto pressupõe, por injunção de natureza lógica, que se examine, em precedência, antes de se dizer se o Inquérito 4781 é ou não inválido, se o artigo 43 do Regimento Interno do STF mostra-se conforme ou não à vigente ordem constitucional, não se pode a Corte furtar, como maior razão, ao exame preliminar da sobredita questão de direito.
[10] Certo que não se tenciona incorrer no rematado absurdo da simplificação grosseira do problema, a cujas presença e gravidade não é alheia a experiência comparada, da relação entre a atividade-fim da jurisdição constitucional e o vínculo, mais ou menos intenso, das regras atinentes ao processo constitucional, vale dizer, dos preceitos que presidem os instrumentos processuais da mencionada jurisdição e o procedimento que lhes é, em cada espécie, inerente. Cuida-se, apenas, de afirmar que, em geral, os órgãos da jurisdição constitucional se dão certa liberdade em relação às formas processuais quando nelas se constata, em concreto, óbice indevido à realização, não necessariamente expansiva, mas típica e natural, das funções que lhes são inerentes, e não, ressalte-se, o contrário. Conferir, no plano do direito comparado, sobre o problema da vinculatividade ou possibilidades de “adattamento procedurale” na jurisdição constitucional, as maduras reflexões de Gustavo Zagrebelsky e Valéria Marcenò (Giustizia Costituzionale, Bologna: Il Mulino, 2018, v. II/83-87, v. g.)
[11] ADI 5.104 MC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. de 21.5.2014, Pleno, RTJ 230/304-375, v. g., de onde se extrai, para fim ilustrativo, o seguinte e importante passo: “9. O traço mais marcante do sistema acusatório consiste no estabelecimento de uma separação rígida entre os momentos da acusação e do julgamento. Disso decorrem algumas consequências, sendo duas delas de especial significado constitucional. Em primeiro lugar, ao contrário do que se verifica no sistema inquisitorial, o juiz deixa de exercer um papel ativo na fase de investigação e de acusação. Isso preserva a neutralidade do Estado julgador para o eventual julgamento das imputações, evitando ou atenuando o risco de que se formem pré‑compreensões em qualquer sentido. Uma das projeções mais intuitivas dessa exigência é o princípio da inércia jurisdicional, pelo qual se condiciona a atuação dos magistrados à provocação por um agente externo devidamente legitimado para atuar” (RTJ 230/314-315).
[12] Além de toda a petição inicial da ADPF 572 implicar necessariamente o tema, encontram-se nela passos como o seguinte, a tornar a questão estreme de dúvidas: “Assim, mesmo que o fundamento para a instauração do inquérito seja o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem-se clara violação ao preceito do sistema constitucional acusatório” (página 11 da exordial).
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