Cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro

A arbitragem vem crescendo há anos no Brasil. Há dados que apontam um crescimento médio anual de 20% [1]. Regida no Brasil pela Lei nº 9.307/96, é um meio de resolução de conflitos extrajudicial, para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ou seja, as partes contratantes podem, antes ou depois de divergirem sobre algum assunto específico, decidirem por resolver o litígio com a ajuda de um ou mais árbitros elegidos por ambas, que farão o papel de tribunal arbitral do caso.

Cláusulas compromissórias
Contratualistas, muitas vezes, ao redigirem ou analisarem contratos, acabam por não indicar a seus clientes a arbitragem como meio alternativo de solução de conflito, apesar de ela trazer uma série de vantagens elencadas a seguir. Não inserem a cláusula arbitral nos documentos, por vezes por não estar incorporado no seu dia a dia jurídico o exercício de reflexão necessário para ponderar ser, ou não, a arbitragem interessante para resolução do caso elegido. A inclusão em contratos de cláusula compromissória já define, antes mesmo de qualquer conflito, a arbitragem como forma de solução alternativa. Outra opção é o compromisso arbitral, o qual é definido, também de comum acordo, mas apenas após o surgimento da divergência de interesses.

Há também a cláusula compromissória escalonada, ou seja, ela indica os meios a serem utilizados pelas Partes para resolver o conflito e a ordem na qual eles serão utilizados. A partir dela, infere-se que as partes, no caso de uma disputa ou controvérsia, deverão, em primeiro lugar, buscar a resolução do conflito de forma amigável, através de uma reunião específica de conciliação. Caso a conciliação — solução amigável da disputa ou controvérsia — reste infrutífera, ou seja, caso as Partes não cheguem a um acordo, poderão proceder, em segundo lugar, à arbitragem.

Para que a cláusula compromissória tenha validade é necessário que ambas as Partes sejam capazes (requisito subjetivo) e haja a patrimonialidade e a disponibilidade do direito (requisito objetivo).

Além disso, as cláusulas podem instituir ou a arbitragem ad hoc, a partir da qual o procedimento é gerenciado diretamente pelos árbitros e pelas partes, possivelmente com base em um regulamento específico, — comumente se é utilizado o Regulamento de Arbitragem da Uncitral (United Nations Commission onInternational Trade Law que é a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, órgão subsidiário à Assembleia Geral da ONU) ou a arbitragem institucional, na qual o procedimento arbitral é gerenciado por uma Câmara de Arbitragem.

As Câmaras arbitrais podem gerenciar ou sediar procedimentos no mundo todo. Uma Câmara na cidade de São Paulo pode administrar a arbitragem em outros lugares, mas, para isso, ela cobrará uma taxa — geralmente um percentual da disputa ou um valor absoluto dividido em faixas, já que disponibilizará uma estrutura física e administrativa para o procedimento arbitral, além de minutas padrão, lista de árbitros, eventuais mecanismos de checagem etc. Assim, um dos objetivos, senão o principal objetivo das partes quando optam por uma arbitragem ad hoc é economizar o valor relacionado à taxa. Outro motivo pode ser que as partes não chegaram a um acordo sobre qual câmara poderá gerenciar aquela arbitragem.

Vantagens do procedimento arbitral
A solução de conflitos pelo instituto da arbitragem pode trazer como vantagem a economicidade, tanto financeira, quanto de tempo. Ou seja, o custo do processo arbitral, como um todo, costuma ser menor do que o custo de um processo judicial, sendo que as Partes deverão realizar o pagamento dos honorários do árbitro, além dos custos do procedimento e, a depender, sendo o árbitro um conhecedor do assunto, poderá não ser necessária a contratação de um perito, o que poderá reduzir o custo do processo como um todo, por exemplo. Quanto à economia de tempo, o procedimento arbitral deverá ser realizado nos termos do artigo 23 da Lei da Arbitragem em até seis meses da instituição do procedimento arbitral, passíveis de prorrogação pelas partes e/ou pelo árbitro.

Além disso, as partes conduzem o procedimento no sentido de que escolheram um árbitro ou grupo de árbitros, no qual confiam. Por isso, as partes tendem a buscar uma solução conjunta e a confiar no fato de que a decisão arbitral terá sido tomada após avaliação, ponderação e consideração de todos os interesses envolvidos no conflito. Como os árbitros costumam ser especialistas no assunto em pauta na arbitragem, a decisão também costuma ser mais técnica do que o seria quando tomada pelo Poder Judiciário. Assim, a tendência é a de que as Partes aceitem a decisão arbitral melhor do que aceitariam uma decisão judicial.

A arbitragem também é muito vantajosa considerando que não há possibilidade de recursos, sendo assim, a parte interessada poderá solicitar, nos termos do artigo 30 da Lei da Arbitragem, que o árbitro ou o tribunal arbitral corrija erro material da sentença arbitral ou esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral ou se pronuncie sobre ponto omitido, porém não há outra possibilidade de reforma da sentença seja pelo árbitro/tribunal arbitral, ou pelo Poder Judiciário, o que acaba por encurtar o tempo total do procedimento arbitral, quando comparado a um processo judicial.

Outro fator vantajoso é a especialização técnica do juiz arbitral, não precisando o árbitro, necessariamente, ser formado em direito, mas sim, ser especialista na matéria controvertida, uma vez que o árbitro especialista também reduz o tempo da demanda podendo ser, nestes casos, dispensável a perícia necessária no judiciário.

O procedimento arbitral também é mais informal, podendo as partes, antes de iniciado, nos termos da Lei 9.307/1996, escolher, inclusive, o direito material e processual que serão utilizados na solução do conflito: se do Brasil ou de outro (s) países, bem como quais regras serão aplicáveis, o número de árbitros, idiomas e os prazos. Por fim, a arbitragem também pode ser sigilosa, o que pode ser muito interessante em grandes operações que envolvem segredos empresariais, principalmente quando é necessária a apresentação de documentos delicados relacionados.

Tipos de cláusula compromissória
A cláusula arbitral ou compromissória pode ser cheia ou vazia. É cheia quando contém todos os requisitos mínimos para que possa ser instaurado o procedimento arbitral, conforme o descrito no artigo 10 da Lei 9.307/1996, contendo, por exemplo, a matéria que será objeto da arbitragem, o lugar em que será proferida a sentença arbitral, qualificação das partes e do (s) árbitro (s), entre outros. Assim, ao surgir o conflito, as partes não precisam celebrar compromisso arbitral,restando definido para o início da arbitragem, o que é o mais indicado e recomendável pois definir tais conteúdos com as partes já em conflito, pode gerar um desgaste ainda maior na relação, de modo que a própria discussão sobre como se dará o procedimento arbitral pode gerar conflito.

Já a cláusula arbitral vazia (ou em branco) é, de acordo com Scavone Junior (2020, p. 106), "aquela em que as partes simplesmente se obrigam a submeter seus conflitos à arbitragem, sem estabelecer, contudo, as regras mínimas para desenvolvimento da solução arbitral e, tampouco, indicar as regras de uma entidade especializada" sendo necessário, ao aparecimento do conflito, que as partes firmem, além da cláusula arbitral, um compromisso arbitral.

Cláusula de eleição de foro
Caso não optem pela solução de conflitos pelo meio alternativo da arbitragem, as partes poderão solucionar disputas pelo meio judicial, sendo possível estabelecer contratualmente a lei aplicável e o foro competente para decidir sobre tal disputa.

Para isso, precisarão escolher o tribunal a ser competente para resolver possíveis disputas que decorram da relação contratual entre elas. No Brasil, o artigo 63 do Código de Processo Civil (CPC) permite que a as partes modifiquem a competência jurisdicional em razão do valor e do território, sendo importante o fato de que as partes poderão escolher o local (foro), mas não o juízo para a resolução de disputas, valendo, neste caso, a distribuição de ações conforme os critérios do foro. Essas cláusulas podem ser consideradas nulas se violarem a competência exclusiva de certos tribunais nos termos do CPC, se demonstrada a hipossuficiência da outra parte em contratos de relação de consumo, quando houver significativa desproporcionalidade econômica entre as partes, ainda que em relações não consumeristas, ou se a cláusula gerar dificuldade de acesso ao Poder Judiciário.

Para os contratos que sejam internacionais, ou seja, com uma das partes localizada no exterior, o Brasil admite como válida a cláusula de eleição de foro nos termos do artigo 25 do CPC: "não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação". Exceções a esta regra são os casos em que há competência internacional exclusiva do Poder Judiciário brasileiro, a saber, quando há processos judiciais envolvendo sucessão e partilha em relação a bens situados no Brasil (seja em razão de sucessão hereditária ou de divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável) ou quando os litígios tiverem como objeto imóveis localizados no Brasil.