A testemunha do juízo no processo penal

O artigo 209 do Código de Processo Penal traz a possibilidade de o juiz, se julgar necessário, ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes. Por essa razão são denominadas como “testemunhas do juízo” [1].

Alguns entendem que o dispositivo está na contramão do sistema acusatório [2], enquanto outros o admitem como decorrência do princípio da busca da verdade real, do impulso oficial e da persuasão racional (livre convencimento motivado) [3]. Há quem também professe a interpretação segundo a qual, diante do novel artigo 3º-A do CPP, não se acolhe a oitiva de testemunha exclusivamente por vontade e opção do magistrado, sendo necessário requerimento da parte interessada, com vistas à vedação do juiz atuar de ofício [4].

No entanto, apesar do debate doutrinário sobre sua constitucionalidade, a norma está vigente, e os juízes podem aplicá-la. Deste modo, algumas questões devem ser esclarecidas a fim de que a adição de testemunhas àquelas já indicadas pelas partes não passe de um sortilégio processual à disposição do magistrado, a macular o devido processo legal. Podemos iniciar com algumas indagações.

Em qual momento serão ouvidas as testemunhas do juízo?
A redação do artigo e a lógica do ordenamento jurídico jogam luzes sobre o correto proceder. Se o juiz pode ouvir testemunhas além daquelas indicadas pelas partes e a regra é de que o ônus da prova cabe a quem alega, ou seja, às partes (CPP, artigo 156), é um pouco óbvio que, somente após ouvidas as testemunhas arroladas pela defesa e pela acusação, é que poderá o juiz dizer das outras que pretende ouvir, como testemunha do juízo.

Neste sentido, Tornagui já afirmava, pelo fato de o código não ser claro quanto ao momento adequado, que fossem ouvidas as testemunhas “julgadas necessárias pelo juiz, após a audiência das arroladas pelas partes” [5].

Eberhardt alerta que tais poderes, no entanto, são utilizados muitas vezes de forma indevida e a favor da acusação pois, relata, não são raros os casos em que o promotor arrola mais de oito testemunhas na denúncia e o juiz, sem analisar a pertinência — e agindo antes da instrução —, defere o rol e inclui as testemunhas excedentes como testemunhas do juízo. Por isso entende, conforme outros citados, que o mais adequado é o juiz primeiro ouvir as testemunhas numerárias e só depois verificar a necessidade ou não de ampliação da produção de prova testemunhal (extranumerárias) [6].

E em que pese não fazer referência a algum caso específico, parece ser verdade a menção, pelo jurista gaúcho, à ocorrência da postura legalmente indevida de alguns, já que no estado do Maranhão, por exemplo, no manual de atuação funcional do Ministério Público, artigo 48, §1º, a Procuradoria-Geral de Justiça recomenda aos promotores que, na denúncia, “se o número de testemunhas ultrapassar o máximo permitido em lei”, deve-se “requerer a oitiva das excedentes como testemunhas do Juízo, procedendo a eventual substituição nas hipóteses legais” [7].

Semelhante previsão normativa é encontrada também no estado de São Paulo [8].

Ao proceder desta forma, faz parecer que há um acordo implícito entre Ministério Público e magistrado no sentido da produção da prova, incidindo no chamado “ônus da prova convencional”, vedado em processo penal[9].

As pessoas referidas pelas testemunhas são “testemunhas do juízo”?
Não. O §1º do artigo 209 diz: “§ 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem”. Em confronto com o caput, fica claro que as testemunhas do juízo são as que surgem da narrativa contida na denúncia ou da resposta à acusação, mas que não foram arroladas pelas partes. As testemunhas nominadas por outra em depoimento judicial são tidas por testemunhas referidas e diferenciam-se das primeiras porque nestas se admite a postulação das partes para a audição futura, desde que fosse impossível delas ter conhecimento a partir do material coletado com a investigação.

Na segunda hipótese, o juiz pode, sem qualquer provocação das partes, decidir por ouvir outras pessoas. O ponto em comum aos dois grupos é que ambos não estão no rol apresentado pelas partes.

Em qualquer dos casos, o juiz, somente após ouvir as testemunhas ordinárias, pode dizer se pretende colher o depoimento de outras, referidas ou não no depoimento das que já foram ouvidas.

O juiz pode ouvir como testemunha do juízo sem indicar sua necessidade?
Evidente que não. A decisão a que alude o artigo 209 se submete à exigência constitucional da fundamentação (CF, artigo 93, IX), que deverá ditar os contornos da necessidade da produção excepcional daquela prova, pois só pode ser admitida se necessária à elucidação do caso. Não se permite o mero capricho.

Por essa razão falamos, no início, do equívoco em adotar, como testemunhas do juízo, as testemunhas excedentes arroladas na denúncia, pois a conveniência e necessidade em ultrapassar o limite legal só podem ser aquilatadas após a oitiva das que estão dentro da quantidade específica da lei.

Quantas testemunhas podem ser ouvidas como as do juízo?
Tomando por base o rito ordinário, as partes podem arrolar até oito testemunhas (CPP, artigo 401). Nos parece criterioso admitir igual número de testemunhas do juízo, à vista da ausência de delimitação legal, apesar de haver voz doutrinária no sentido de que não haveria limite para tais em razão da redação mesma do artigo (“poderá ouvir outras testemunhas”). [10]

Não se estabelecendo um limite, como induz a pensar Nucci, o juiz, na prática, teria direito a ouvir, como testemunha do juízo, um número maior de testemunhas que as arroladas pelas partes (apesar de uma hipótese como essa ser difícil de conceber).

E se a testemunha for referida no interrogatório do réu?
Pode o juiz, de ofício, decidir por ouvi-la. O interrogatório é expressão da autodefesa no processo penal, o que garante, por meio dele, indicar provas a serem produzidas. Porém, na prática, não é tão simples, já que se o réu sabia do nome de alguma testemunha e não a indicou ao advogado para que arrolasse desde o início, não pode se valer deste expediente para fazê-la ser ouvida.

Como decidido em jurisprudência, “o dispositivo acima indicado não está, a princípio, a autorizar que o juiz do processo se valha do permissivo legal para sanar a eventual falha na atividade probatória das partes, como seria o caso de as partes, por desídia, não indicando uma prova no momento adequado, valer-se do dispositivo para fazer do juízo prova que, na verdade, deveria por ele ter sido produzida”. [11]

Assim, é necessário que o réu prove que, até o momento da oitiva das testemunhas em juízo, não tinha ciência da testemunha por ele indicada e por isso mesmo estava se referindo à ela somente naquela oportunidade.

De qualquer forma, havendo oitiva de testemunha após o interrogatório do réu, deverá este ser novamente interrogado (CPP, artigo 196) para que se garanta o contraditório e ampla defesa em todos os matizes através da possibilidade de manifestação do acusado sobre o conteúdo do depoimento daquela testemunha.

Quem deve iniciar as perguntas à testemunha do juízo?
Como se sabe, de regra, as partes iniciarão as perguntas de suas respectivas testemunhas (CPP, artigo 212). Porém, no caso da testemunha do juízo, convém o juiz iniciá-las, pois é dele, ao menos num primeiro momento, a dúvida que provavelmente será dirimida com as respostas dadas.

Em seguida, poderia ceder a palavra ao Ministério Público e ao fim à defesa, privilegiando o contraditório em toda sua extensão.

Tidas estas balizas, pensamos ter dado, de forma resumida, breves contornos ao corretor proceder quanto à testemunha do juízo.

[1] Assim a jurisprudência tem nominado. A exemplo: STJ – AgRg no AREsp: 1660167 RS 2020/0030134-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/05/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2020.

[2] Tourinho Filho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 19 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2023, p. 453.

[3] Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 582. Vale, Ionilton Pereira do Vale; Oliveira, Magno Gomes de. Temas de processo penal – tomo V. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022, p. 180.

[4] Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Processo Penal e Execução Penal. 17 ed. Salvador: Juspodivm, 2022, p. 777.

[5] Tornagui, Helio. Instituições de Processo Penal – v. IV. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 498.

[6] Eberhardt, Marcos. Provas no processo penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2018, p. 177-178.

[7] Encontrado em https://cdn-0.mpma.mp.br/publicacoes/3715/53924f43ba6ef29cd2444d074cd78272.pdf. Acesso em 03 jan 2024.

[8] Tourinho Filho, 2023, p. 454.

[9] Aquino, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 7 ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 35.

[10] Nucci, 2018, p. 587.

[11] TRF-1 – HC: 10197350720184010000, Relator: JUIZ FEDERAL LEÃO APARECIDO ALVES, Data de Julgamento: 12/08/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 13/08/2019.