Tribunais de Contas e sanções a empresas que contratam com a administração

Um dos temas mais candentes a respeito das competências dos Tribunais de Contas trata da possibilidade de aplicação de sanções às empresas contratadas pela administração pública para a execução de obras, serviços e fornecimento de bens.

Além dessa atuação já consolidada, parece-me também possível estender a fixação de penalidades às empresas que transacionam com o poder público. A questão gira em torno de definir os limites da jurisdição dos Tribunais de Contas sobre os particulares contratados, o que demanda a análise teleológica da legislação, a partir da regra constitucional acima transcrita.

Com efeito, no âmbito do TCE-SP, a Constituição Estadual e a Lei Orgânica da Corte (Lei Complementar nº 709/1993) fixam, entre as competências do Órgão de Controle, aquelas para: (1) julgar as contas daqueles que derem causa à "perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário" (artigo 33, II, CE; e artigo 2º, III, da LC 709/1993); e (2) "aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei" (artigo 33, IX, CE; e artigo 2º, XII, da LC 709/1993).

As sanções que podem ser aplicadas estão previstas nos artigos 101 e 104, inciso II, da LC 709/1993, que determinam:

"Artigo 101 – O Tribunal de Contas poderá aplicar aos ordenadores, aos gestores e aos demais responsáveis por bens e valores públicos, as multas e sanções previstas neste Capítulo.
Artigo 104 – O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de até 2.000 (duas mil) vezes o valor da Unidade Fiscal do Estado de São Paulo (UFESP) ou outro valor unitário que venha a substituí-la, aos responsáveis por:
(…)
II – ato praticado com infração à norma legal ou regulamentar;"

A análise dessas normas leva à expansão da figura do responsável para fins de aplicação de sanções pelo TCE-SP, pois ele pode ser identificado como o agente público ou o particular que pratique ato com infração à norma legal ou regulamentar, além daquele que execute ação que cause prejuízo ao erário. Em outras palavras, o termo responsáveis abrange os agentes públicos envolvidos e as pessoas físicas e jurídicas privadas que mantenham relacionamento com o Estado.

Acrescento que, no âmbito dos ajustes administrativos, especialmente na fase de execução, ainda que não existam, no momento, indícios de atos de corrupção — o que pode demandar investigações dos órgãos competentes — ou de favorecimento à contratada, é possível a responsabilização dela, em virtude do descumprimento dos deveres legais decorrentes da probidade e da boa-fé que rege as relações contratuais.

Assim, o artigo 66 da Lei nº 8.666/1993 (correspondente ao artigo 115 da Lei nº 14.133/2021) determina que o "contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial", regra que é complementada pelas disposições de direito privado e da teoria geral dos contratos, de acordo com o artigo 54 da mencionada norma (equivalente ao artigo 89 da Lei nº 14.133/2021).

A integração das normas de direito privado aporta ao tema a disposição do artigo 422 do Código Civil, segundo o qual "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

É dentro desse quadro de normas que a responsabilidade das empresas contratadas deve ser analisada, uma vez que a boa execução dos ajustes firmados com o poder público deve ser objeto de análise não apenas da entidade contratante, mas também da sociedade e dos Tribunais de Contas a quem compete fiscalizar a regularidade dos gastos realizados pela administração pública.