Implicações e alternativas após Senado rejeitar defensor indicado por Lula

A nomeação do defensor público-geral federal é um procedimento intrincado, no qual participam ativamente: os membros da categoria na votação e eleição dos três nomes; o presidente da República, que faz a indicação: seguida pela sabatina pela CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) do Senado; a aprovação pelo plenário do Senado; e, por fim, o ato formal de nomeação pelo presidente, que vai publicado no Diário Oficial da União.

Evidencia-se, portanto, um ato administrativo de grande complexidade.

Pedro França/Agência Senado

A Lei Complementar nº 80/1994, em sua versão original, estipulava que o DPGF seria designado pelo presidente da República, dentre os integrantes da carreira com mais de 35 anos, após aprovação do Senado. Contudo, a redação foi modificada pela Lei Complementar nº 132, de 2009, introduzindo o mecanismo da lista tríplice, a qual é confeccionada por meio do voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório dos membros da categoria (artigo 6º).

A lista tríplice emerge como um instrumento que visa a garantir uma maior participação da categoria na seleção de seu representante máximo. Reflete o sistema de freios e contrapesos, que é baseado na separação de poderes e na garantia da autonomia das instituições, conforme estabelecido pela Constituição.

Entretanto, a Lei Complementar 80/1994 não contempla a mesma norma que vigora para a escolha do defensor público-geral do Estado, na qual, caso o chefe do Poder Executivo não efetue a nomeação em 15 dias, o candidato mais votado é automaticamente empossado.

Essa lacuna legislativa propiciou situações como a enfrentada atualmente pela DPU (Defensoria Pública da União), em que o presidente Lula retirou o nome indicado pelo presidente anterior, Jair Bolsonaro, e demorou mais de quatro meses para fazer uma nova indicação, por óbvio, de um nome diferente dentro da mesma lista tríplice.

Na sequência, apesar da aprovação na CCJ, a indicação enfrentou resistência no plenário do Senado, culminando em sua rejeição.

Nesse contexto, surgem questionamentos sobre os passos a seguir: deve o presidente indicar outro nome da lista tríplice? A categoria deve fazer uma nova votação para formar outra lista? Ou existem outras alternativas viáveis?

No âmbito federal, a rejeição é fato inédito, senda a Constituição e a legislação infraconstitucional silentes sobre a situação. Até por isso o Supremo Tribunal Federal (STF) nunca analisou diretamente esta questão, senão tangencialmente, como na decisão do RMS 27.920, que considerou legítima a recusa, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), de uma lista sêxtupla na qual "nenhum dos indicados obteve a maioria absoluta de votos". Como resultado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) precisou fazer uma nova votação e escolher uma nova lista.

Além disso, na ADI 6.565, o STF decidiu que, quando há a previsão de escolha a partir de uma lista tríplice, não é justificável impor o nome mais votado, preservando, assim, a discricionariedade do chefe do Poder Executivo.

Contudo, não há nenhum caso semelhante a esta rejeição pelo Senado de um nome indicado dentre um lista tríplice, o que traz à tona o debate sobre a natureza e alcance da lista tríplice e as alternativas após a rejeição do nome indicado.

A jurisprudência do STF sugere que a discricionariedade do presidente da República deve ser respeitada, mas, em contraposição, é crucial considerar a vontade da categoria.

Assim, em diversas publicações vistas nas redes sociais, é perceptível um posicionamento em favor da consideração do desejo dos membros da instituição. Seria apropriado, nesse sentido, que o chefe do Executivo indicasse outro nome dentre aqueles remanescentes da lista e o submetesse a uma nova avaliação pelo Senado, repetindo esse processo até obter a ratificação por parte do órgão legislativo ou até que todas as opções de nomes apresentadas pela categoria no escrutínio fossem esgotadas (por exemplo, Franklyn Roger).

De acordo com esses posicionamentos, o presidente não poderia simplesmente deixar de indicar qualquer dos integrantes da lista tríplice, pois isso significaria desconsiderar a escolha da categoria. Somente após esgotar todas as opções é que se poderia avançar para um novo processo eleitoral de formação de lista tríplice, garantindo, assim, o respeito a todas as instâncias autônomas (Defensoria Pública — artigo 134) e independentes (Executivo e Legislativo — artigo 2º).

Com todo o respeito, discordamos dessa linha de interpretação.

Inicialmente, a função da lista tríplice é proporcionar ao chefe do Executivo a oportunidade de escolher um nome entre as opções pré-selecionadas pela própria categoria, componente de determinados órgãos autônomos, entre seus próprios membros.

Assim, ao optar por um nome da lista tríplice, o chefe do Executivo conclui a função da lista atual, ou seja, atinge seu propósito de permitir que o chefe do Executivo tome uma decisão informada, equilibrando sua prerrogativa de escolha com a autonomia da Instituição, em um verdadeiro sistema de checks and balances (freios e contrapesos).

Em outras palavras, quando o chefe do Executivo faz sua escolha e seleciona um nome da lista tríplice, a função da lista atual é totalmente cumprida, pois seu objetivo primordial, e único, era oferecer opções entre os membros da carreira para ocupar a liderança máxima da instituição, com a escolha sendo feita pelo chefe do Executivo.

Persistir com os nomes remanescentes da lista atual, desconsiderando o nome rejeitado, descaracterizaria a própria essência da lista, transformando-a de um conjunto de escolhas em um repositório de nomes. Isso equivaleria, por analogia, a um banco de reservas, conferindo-lhe uma função para além daquela que já foi cumprida.

Na realidade, após a escolha do chefe do Executivo, não há motivo para insistir nos nomes restantes da lista atual, pois seu propósito já foi alcançado. Insistir nos mesmos nomes não agregaria nenhum benefício adicional ao processo de seleção; ao contrário, poderia resultar em uma redução na margem de atuação do chefe do Poder Executivo, uma vez que limitaria suas possibilidades de escolha, incorrendo em dois graves vícios.

O primeiro vício estaria em oferecer não uma lista tríplice, mas uma lista dupla, ou seja, uma drástica redução nas opções e uma violação da interpretação literal de que a lista deve conter três nomes (neste sentido, Pedro Lenza). Embora se possa argumentar que eventualmente sejam enviadas listas com apenas um nome (por exemplo, DPG/RJ em 2021) ou com dois nomes (DPG/CE — 2021), o que também vulneraria o alcance literal da norma, não abordaremos essas deficiências normativas no presente artigo, sendo citadas apenas como exemplo de dissonância entre norma e práxis.

O segundo vício, talvez o mais evidente, seria o de que o chefe do Executivo já rejeitou os dois nomes restantes da lista. Portanto, ao escolher um nome entre os três possíveis, ele implicitamente rejeitou os outros dois, seja por motivos técnicos, políticos, de conveniência, oportunidade, etc. Essa rejeição implícita torna difícil voltar atrás e escolher novamente um nome que já foi rejeitado.

Obrigar o chefe do Executivo a escolher entre nomes que ele próprio rejeitou representaria, sem dúvida, uma redução drástica de sua independência constitucional e uma sobrevalorização da autonomia da Instituição. Isso resultaria na quebra do equilíbrio, da harmonia e no desalinhamento dos freios e contrapesos (neste sentido, Pedro Serrano).

Além disso, é relevante considerar o contexto fático: no caso concreto, o Presidente atual retirou a indicação do nome anteriormente proposto pelo ex-presidente, o que reforça a exclusão — não implícita, mas expressa — desse nome específico. Pela lógica, então, resta apenas um único nome para a indicação.

Pode-se, ainda, argumentar que, concluída a votação pelo Senado, seja pela aprovação, seja pela rejeição, o processo está completado, restando somente o ato formal do presidente de publicar a nomeação de quem por ele já foi escolhido, e que a necessidade de indicar novo nome (por hipótese de morte ou exoneração do aprovado antes da nomeação e posse ou na hipótese rejeição) exige a formação de nova lista tríplice pela categoria.

É evidente a necessidade de aprimoramento do processo de escolha por meio de listas (tríplices, sêxtupla, etc) de vários cargos (Tribunais, Defensorias Públicas, Ministério Públicos, etc), especialmente no que diz respeito aos prazos para indicação, para sabatina e para votação do nome para aprovação, além do prazo de nomeação. Como exemplo real, a  demora na indicação do DPGF tem sido uma constante, o que gera impactos negativos no funcionamento da Defensoria Pública da União. Portanto, é fundamental estabelecer prazos claros e definir as consequências, caso haja atraso, ou seja o nome indicado não seja aprovado em sabatina, ou reste rejeitado ao final.

Com base nesses princípios fundamentais, podemos concluir, que a melhor opção, e possivelmente a única viável, em casos de rejeição do nome indicado pelo Chefe do Executivo pelo voto do Senado (nos estados e Distrito Federal, pelo voto dos deputados) seria a formação de uma nova lista tríplice — inclusive estando aberta à candidatura dos mesmos nomes, por democrático e pela ausência de vedação — para garantir um processo mais justo, equilibrado e em conformidade com os princípios de freios e contrapesos.