Suprema Corte deverá proibir registro de marca com nome de Trump

Na audiência de sustentação oral do caso Vidal v. Elster, oito dos nove ministros da Suprema Corte dos EUA indicaram que irão votar a favor do Patent and Trademark Office (PTO), que negou o pedido de registro da marca “Trump Too Small” (“Trump Pequeno Demais”), feito pelo advogado e ativista político Steve Elster, que quer imprimi-la em camisetas.

Isac Nóbrega/PR

A justificativa foi a de que a lei federal (Lanham Act) não permite o registro de marcas com nome de pessoa viva, sem o consentimento expresso da figura pública — no caso, Trump. Elster moveu uma ação em que alega que o PTO violou seu direito à liberdade de expressão e ganhou em primeira e segunda instância. Mas deverá perder na Suprema Corte.

A questão do “pequeno demais” surgiu no debate entre candidatos republicanos à Presidência, em 2016. O senador Marco Rubio comentou que Donald Trump tinha as mãos pequenas demais – uma sugestão de que alguma outra parte do corpo também era pequena demais. Trump reagiu, dizendo que esse pressuposto era falso e mostrando suas mãos à audiência, para indicar que o tamanho era normal.

Mas a imprensa se encarregou de traduzir a insinuação de Rúbio. A CNN, por exemplo, noticiou: “Donald Trump defende o tamanho de seu pênis”. Havia uma razão para isso: uma pintura de Donald Trump nu, da artista Ilma Gore, de Los Angeles, mostra o “pequeno demais”. A artista sofreu ameaças e, para se defender, disse que o rosto era de Trump, mas o corpo era de um amigo dela. A pintura foi exposta na Maddox Gallery em Londres e já está avaliada em um milhão de libras.

Na audiência, a ministra Sonia Sotomayor deu a explicação mais simples, para sugerir que o pedido de registro não deve ser aceito – no que foi apoiada pela ministra Ketanji Brown Jackson:

“A questão aqui é se a negativa do PTO constitui violação da liberdade de expressão. E a resposta é não. Com ou sem registro da marca, Elster pode produzir e vender quantas camisetas quiser, onde quiser, com a frase Trump Too Small. O governo não vai interferir. Assim, não acontece a tradicional violação do direito à liberdade de expressão. Ele só não pode registrar a marca”.

O presidente da corte, ministro John Roberts, disse que uma decisão a favor de Elster pode resultar em efeitos não intencionais nessa área da lei. A advogada Maya Tarr, especializada em marcas, explicou à CNN:

“Caso a Suprema Corte decida que essa seção da Lei Lanham é inconstitucional, com base no direito à liberdade de expressão, a decisão teria, na verdade, um efeito bumerangue. Elster teria o direito exclusivo sobre o uso da marca e poderia bloquear a liberdade de expressão de outros interessados em usar a frase”.

A ministra Elena Kagan argumentou que o dispositivo da lei em questão não limita, em si, a expressão de um ponto de vista, favorável ou crítico, sobre uma figura pública. Apenas condiciona a aprovação do registro à exigência de se ter o consentimento da pessoa cujo nome é usado na criação da marca.

O ministro Neil Gorsuch se referiu à teoria favorita de alguns dos ministros conservadores da corte, usada pelo ministro Samuel Alito na decisão que extinguiu o direito ao aborto em todo o país — o de ser consistente com a “história e tradição da Nação”.

“Podemos colocar rótulos abstratos nessa questão, como fórum público limitado, baseado em conteúdo… porém, no final das contas, é muito difícil argumentar que uma tradição que é seguida a longo, longo tempo, na verdade desde a fundação, seja inconsistente com a Primeira Emenda” (a que garante o direito à liberdade expressão, entre outros direitos).

Os ministros Clarence Thomas e Brett Kavanaugh concordaram. Eles e a ministra Amy Coney Barrett se mostraram favoráveis às alegações do Departamento de Justiça, que defendeu a decisão do PTO. Apenas o ministro Alito, que se apoiou na teoria da “história e tradição da nação” anteriormente, se mostrou favorável às alegações de Elster.

Os juízes de primeiro e segundo grau decidiram a favor de Steve Elster, com base em duas decisões recentes da Suprema Corte contra o PTO. Nessas decisões, a corte garantiu proteções à liberdade de expressão.

Em 2017, a corte decidiu a favor de Simon Tam, músico asiático-americano e ativista político, que buscou o registro da marca “The Slants”, uma gíria para insultar descendentes de asiáticos. Mas o propósito do músico era esvaziar seu caráter negativo.

Em 2019, a corte derrubou um dispositivo da Lei Lanham, que proibia o PTO de registrar marcas “imorais” ou “escandalosas”. A decisão permitiu a um estilista de moda registrar, para uma linha de roupas, a marca FUCT (que soa como fucked). Com informações do SCOTUS Blog, CNN, National Public Radio (NPR) e The Hill.