Na audiência de sustentação oral do caso Vidal v. Elster, oito dos nove ministros da Suprema Corte dos EUA indicaram que irão votar a favor do Patent and Trademark Office (PTO), que negou o pedido de registro da marca “Trump Too Small” (“Trump Pequeno Demais”), feito pelo advogado e ativista político Steve Elster, que quer imprimi-la em camisetas.
Isac Nóbrega/PR
A justificativa foi a de que a lei federal (Lanham Act) não permite o registro de marcas com nome de pessoa viva, sem o consentimento expresso da figura pública — no caso, Trump. Elster moveu uma ação em que alega que o PTO violou seu direito à liberdade de expressão e ganhou em primeira e segunda instância. Mas deverá perder na Suprema Corte.
A questão do “pequeno demais” surgiu no debate entre candidatos republicanos à Presidência, em 2016. O senador Marco Rubio comentou que Donald Trump tinha as mãos pequenas demais – uma sugestão de que alguma outra parte do corpo também era pequena demais. Trump reagiu, dizendo que esse pressuposto era falso e mostrando suas mãos à audiência, para indicar que o tamanho era normal.
Mas a imprensa se encarregou de traduzir a insinuação de Rúbio. A CNN, por exemplo, noticiou: “Donald Trump defende o tamanho de seu pênis”. Havia uma razão para isso: uma pintura de Donald Trump nu, da artista Ilma Gore, de Los Angeles, mostra o “pequeno demais”. A artista sofreu ameaças e, para se defender, disse que o rosto era de Trump, mas o corpo era de um amigo dela. A pintura foi exposta na Maddox Gallery em Londres e já está avaliada em um milhão de libras.
Na audiência, a ministra Sonia Sotomayor deu a explicação mais simples, para sugerir que o pedido de registro não deve ser aceito – no que foi apoiada pela ministra Ketanji Brown Jackson:
“A questão aqui é se a negativa do PTO constitui violação da liberdade de expressão. E a resposta é não. Com ou sem registro da marca, Elster pode produzir e vender quantas camisetas quiser, onde quiser, com a frase Trump Too Small. O governo não vai interferir. Assim, não acontece a tradicional violação do direito à liberdade de expressão. Ele só não pode registrar a marca”.
O presidente da corte, ministro John Roberts, disse que uma decisão a favor de Elster pode resultar em efeitos não intencionais nessa área da lei. A advogada Maya Tarr, especializada em marcas, explicou à CNN:
“Caso a Suprema Corte decida que essa seção da Lei Lanham é inconstitucional, com base no direito à liberdade de expressão, a decisão teria, na verdade, um efeito bumerangue. Elster teria o direito exclusivo sobre o uso da marca e poderia bloquear a liberdade de expressão de outros interessados em usar a frase”.
A ministra Elena Kagan argumentou que o dispositivo da lei em questão não limita, em si, a expressão de um ponto de vista, favorável ou crítico, sobre uma figura pública. Apenas condiciona a aprovação do registro à exigência de se ter o consentimento da pessoa cujo nome é usado na criação da marca.
O ministro Neil Gorsuch se referiu à teoria favorita de alguns dos ministros conservadores da corte, usada pelo ministro Samuel Alito na decisão que extinguiu o direito ao aborto em todo o país — o de ser consistente com a “história e tradição da Nação”.
“Podemos colocar rótulos abstratos nessa questão, como fórum público limitado, baseado em conteúdo… porém, no final das contas, é muito difícil argumentar que uma tradição que é seguida a longo, longo tempo, na verdade desde a fundação, seja inconsistente com a Primeira Emenda” (a que garante o direito à liberdade expressão, entre outros direitos).
Os ministros Clarence Thomas e Brett Kavanaugh concordaram. Eles e a ministra Amy Coney Barrett se mostraram favoráveis às alegações do Departamento de Justiça, que defendeu a decisão do PTO. Apenas o ministro Alito, que se apoiou na teoria da “história e tradição da nação” anteriormente, se mostrou favorável às alegações de Elster.
Os juízes de primeiro e segundo grau decidiram a favor de Steve Elster, com base em duas decisões recentes da Suprema Corte contra o PTO. Nessas decisões, a corte garantiu proteções à liberdade de expressão.
Em 2017, a corte decidiu a favor de Simon Tam, músico asiático-americano e ativista político, que buscou o registro da marca “The Slants”, uma gíria para insultar descendentes de asiáticos. Mas o propósito do músico era esvaziar seu caráter negativo.
Em 2019, a corte derrubou um dispositivo da Lei Lanham, que proibia o PTO de registrar marcas “imorais” ou “escandalosas”. A decisão permitiu a um estilista de moda registrar, para uma linha de roupas, a marca FUCT (que soa como fucked). Com informações do SCOTUS Blog, CNN, National Public Radio (NPR) e The Hill.