A criminalização da infidelidade patrimonial: uma velha novidade (parte 1)

O crime de infidelidade patrimonial, antes um ilustre desconhecido, passou recentemente a ocupar posto de destaque no debate público nacional. No relatório da "CPI das Americanas", o deputado federal Orlando Silva defendeu, com bons argumentos, a tipificação da infidelidade patrimonial no Brasil [1] — no que foi acolhido — e deverá ser o responsável por relatar, na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, projeto de lei a abrigar a nova incriminação [2]. Caso os esforços legislativos prosperem, o ordenamento jurídico brasileiro passará a conter, enfim, uma tipificação expressa da conduta daquele que, devendo tutelar, danifica o patrimônio alheio a partir de dentro. Com alguma demora, o debate se iniciou entre nós.

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É estranho que tal não tenha ocorrido antes. A doutrina identifica nos casos de infidelidade uma forma especialmente sorrateira de "agressão interna" ao patrimônio, que se contrapõe às formas de "agressão externa", como ocorre no estelionato, em que a fraude anterior é que franqueia acesso ao patrimônio alheio. O administrador de uma companhia, o gerente de uma conta ou o gestor público, como se sabe, já possuem legitimamente esse acesso e podem prescindir de fraudes e, ainda assim, causar dano patrimonial. É a futura vítima — a dona do patrimônio lesado, seja o titular da conta, seja o acionista da companhia — quem investe o futuro criminoso, por meio das regras dos Direitos Societário e Civil, na condição privilegiada de administrador do patrimônio. Tem-se uma forma ainda mais silenciosa — e, por isso mesmo, mais perigosa — de agressão ao patrimônio, o que entre outras coisas explica a ausência de um elemento subjetivo especial (fim de obtenção de vantagem) na maior parte das incriminações da infidelidade do direito comparado; o elemento central passa a ser a violação de um dever de tutela que a todo administrador incumbe. Karl Binding, artífice do Direito Penal moderno, já ao romper do século 20 dedicou-se à infidelidade patrimonial, relegando aos penalistas célebre frase proferida em 1902: "Em um grande número de casos, contudo, aquele que cogita a deslealdade encontra-se na feliz posição, garantida pelo direito, de poder dispor sobre o patrimônio alheio; esse patrimônio encontra o seu inimigo, assim, exatamente na pessoa juridicamente por ele responsável e é, portanto, contra essa pessoa que o titular do patrimônio necessita de enérgica proteção" [3]. Enfim, uma "facada pelas costas", um ataque à la Brutus [4].

A discussão é inegavelmente bem-vinda, ainda que tardia. Os ares de novidade que sobrevoam o tema restringem-se, contudo, ao ambiente brasileiro; os 121 anos da frase de Binding já o revelam. Não se cuida da mais nova descoberta. A infidelidade patrimonial — ou "administração desleal" ou "infiel", como também é conhecida — é um tipo penal clássico do Direito Penal Econômico-Patrimonial. Bernd Schünemann, certamente o maior conhecedor do tema a nível mundial, considera-o — nada mais, nada menos — o "principal delito econômico da moderna sociedade industrial" [5]; o tipo geral de infidelidade existe, na Alemanha, desde 1871. Uma breve consulta ao direito comparado revela que tal tipificação pode ser observada em diversos países: artigo 173, 7 CP argentino; 295 CP espanhol; §266 CP alemão; §153 CP austríaco; artigo 224º CP português; artigo 2.634 CC italiano; artigo 158 CP suíço. A discussão internacional, centenária, tornou-se, é verdade, mais pujante há algumas décadas. Daí ser a infidelidade uma velha novidade.

Os casos avultam. A jurisprudência internacional é farta, compreendendo rumorosos e recentes casos que envolvem grandes companhias e até mesmo agentes estatais. Pode-se citar, por exemplo, o chamado caso Mannesmann julgado pelo Bundesgerichtshof alemão (BGHSt 50, p. 331 e ss.), que se relacionava com pagamentos de premiações e bônus ("appreciation awards") indevidos para altos funcionários da companhia [6]. Também na Alemanha podem ser mencionados: o caso HSH-Nordbank envolvendo a difícil constelação dos chamados "negócios de risco", realizados para debelar situações de crise [7]; as hipóteses de infidelidade patrimonial praticada por membros de Conselhos de Administração de empresas [8]; casos relativos a "caixa dois" empresarial [9]; problemas de infidelidade patrimonial em partidos políticos (Parteiuntreue) [10]; além da malversação de recursos públicos, que remete ao (ainda menos estudado entre nós) tema da infidelidade patrimonial no setor público — a Haushaltuntreue alemã ou a "administração danosa" portuguesa —, discutida em recente decisão do BGH [11]; ademais, atualmente destacam-se casos envolvendo a infidelidade patrimonial praticada por advogados no manejo do patrimônio de seus clientes [12]. Na Itália, pode-se apontar o caso da aquisição da Lactalis American Group (LAG) pela Parmalat [13]; na Espanha, discutem-se igualmente, sob a rubrica do delito de "administración desleal", a manutenção de "caixa-dois" nas empresas (por exemplo, para pagamento de subornos) e os casos de kick-back (pagamento de comissões ilícitas nas transações comerciais) [14]. Recorde-se ainda de fatos célebres e de alcance mundial: crise financeira dos bancos [15] e o caso Fifa [16], que, aliás, demonstra a relação íntima entre o delito de infidelidade patrimonial e os crimes de corrupção (pública e privada [17]). A lista é infinda e os casos complexos.

No Brasil, o tema começou a ser estudado há relativamente pouco tempo e, como sempre, a partir de um caso que acende e empurra o debate. A urgência costuma ser má conselheira em matéria penal e convém, também nesse tema, adotar parcimônia legiferante: os casos rumorosos acendem e empurram, mas não devem atropelar o debate; lei penal nova requer maturidade científica. Em 2017, antes da eclosão do caso nacional, os subscritores deste artigo publicaram abrangente estudo a esse respeito, em que os principais problemas envolvendo a infidelidade patrimonial foram apresentados [18]. Em 2022, foi, enfim, publicada a primeira (e providencial) monografia, pelas mãos de Rodrigo de Grandis [19], cuja proposta de incriminação da infidelidade patrimonial foi, ao final, encampada ipsis litteris no Relatório Final da "CPI das Americanas" [20]. Tal proposta é um ótimo ponto de partida; dela cuidaremos na parte 2.

Em nosso estudo de 2017, observamos que, embora não haja uma tipificação expressa da infidelidade patrimonial no Brasil, há manifestações setoriais de seu conteúdo de injusto em nosso ordenamento, como os crimes de peculato-desvio (artigo 312 CP), emprego irregular de verbas públicas (artigo 315 CP), gestão temerária de instituição financeira (artigo 4º, parágrafo único L. 7.492/86), o empréstimo ilícito (artigo 17 L. 7.492/86) e a apropriação indébita (artigo 168 CP) — crime com o qual, desde Nélson Hungria, a infidelidade é confundida entre nós [21]. Não é possível concluir apressadamente que, à falta de uma tipificação expressa, a administração infiel do patrimônio alheio ficará, sempre, impune. Ainda assim, há dúvidas sobre a legitimidade dessa punição em alguns casos. Essa situação legislativa, como veremos com mais detalhes na parte 2 do presente texto e já vimos no citado estudo, produz um diagnóstico desolador: pune-se por vezes a infidelidade patrimonial ou em descompasso com o real conteúdo de injusto das condutas infiéis, ou desproporcionalmente ou ainda fora das hipóteses legais, adentrando-se no terreno proibido da analogia contra reo, em flagrante colisão com o princípio da legalidade penal [22]. Tudo a reclamar, de fato, reforma.

Também podemos adiantar algumas de nossas sugestões: é preciso proceder a uma reforma ampla dos crimes patrimoniais e financeiros no Brasil, de modo a construir um sistema coerente de tutela do patrimônio no ordenamento jurídico-penal brasileiro; a introdução do crime infidelidade patrimonial é, a nosso ver, parte dessa proposta, mas não a esgota: essa necessária incriminação deve se fazer acompanhar de outras medidas, e até mesmo de abolição ou readequação de determinados dispositivos penais vigentes; sobretudo a Lei 7.492/86 deveria ser revisitada. Se insular, a introdução de tal tipo penal na massa disforme que é o direito penal econômico-patrimonial brasileiro, além de não oferecer soluções, causará mais alguns tantos problemas; seria insuficiente e perigosa oferta de novo tipo, a gerar insegurança para todos os administradores de patrimônio privado e público. Tais problemas serão objeto de um livro do primeiro subscritor ("Infidelidade patrimonial, administração infiel de companhias e o direito penal econômico-patrimonial — A proteção penal do patrimônio contra agressões internas"), que reunirá quatro estudos sobre o crime de infidelidade patrimonial, além de um estudo sobre o estado atual da discussão, passados 6 anos do estudo introdutório aqui já mencionado.

Na parte 2 deste breve estudo, com vistas tomar parte no debate legislativo-científico que em boa hora se inicia — e a relatoria do PL prenuncia lúcida condução —, apresentaremos os principais problemas dogmáticos que afligem o crime de infidelidade patrimonial (conceito de violação de dever, acessoriedade, erro, consentimento, conceito de dano patrimonial) e que devem ser levados em consideração tanto pelo legislador quanto, sobretudo, pela ciência e pela jurisprudência. Adiantamos, não são poucos e nem fáceis os desafios.

Afinal, tal criminalização promove, de saída, uma potencial confusão entre negócios arriscados e negócios criminosos: corre-se o risco de criminalizar a desventura negocial, a ruína financeira [23]; recordemos da discussão envolvendo os fundos de pensão, que também gerou debate de reforma legislativa após conhecida CPI [24]. Essa potencial confusão, que habita inevitavelmente tal crime, gera dificuldades secundárias, como a que envolve a relação entre o Direito Societário e o Direito Penal: é legítimo criminalizar a o mero desrespeito a regras societárias? O conceito de dano patrimonial é, da mesma forma, altamente complexo e não tolera parolagem — como demonstra o estudo do segundo subscritor publicado em 2016, na Alemanha [25] [26]. É, de fato, difícil equacionar tais dilemas em um tipo penal. Não por outro motivo, em 2010 o Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) foi chamado a decidir sobre a constitucionalidade do tipo alemão (§ 266 CP alemão), no contexto pós crise financeira dos bancos [27]. O tipo espanhol foi reformado em 2015 e gerou estrepitosa discussão.

Há muitos modelos possíveis para o Brasil e o debate apenas começou — de se louvar a discussão que será travada no próximo dia 7 de novembro, na FGV-SP, com a presença do deputado federal Orlando Silva. A tarefa que a todos incumbe é a de formular em conjunto soluções de lege lata, à luz do Direito brasileiro, e indicar vias de solução para o porvir, com atenção à centenária discussão e aos problemas já identificados. Em 2017, pudemos afirmar: "A infidelidade patrimonial pervaga qual fantasma pelo ordenamento jurídico brasileiro. Reencarná-la em corpo liberal, com vistas a identificar os problemas materiais do crime de infidelidade patrimonial, é o mister que cumpre à ciência brasileira" [28]. De preferência, com calma. Nunca é tarde para acolher uma velha (e bem-vinda) novidade, mas convém não se deslumbrar com fáceis soluções.