Regime jurídico do concurso de créditos tributários entre entes federados

O julgamento da ADPF 357/STF foi uma consagração do federalismo aplicado à seara tributária. O julgamento previu que o estabelecimento de hierarquia e preferências na cobrança de créditos de dívida pública entre União, estados, Distrito Federal e municípios e suas respectivas entidades da administração indireta contrariaria o pacto federativo [1]. O objetivo foi garantir um federalismo de equilíbrio e a isonomia entre entes federados.

Posteriormente, a 1ª Seção do STJ determinou o cancelamento da Súmula 497/STJ por aplicação do entendimento firmado na ADPF 357/STF. O enunciado previa que os créditos de autarquias federais prefeririam os créditos estaduais em relação a penhoras sobre o mesmo bem [5].

 A decisão na ADPF 357 foi revolucionária e fortalecedora do federalismo brasileiro. Contudo, a ausência de previsão de qual seria o critério para o concurso de credores entre entes federados potencializou o debate e permitiu o surgimento de uma celeuma aparente sem ainda solução sedimentada.

O enunciado sumular cancelado 497/STJ dava indícios de um entendimento possível. Expressamente, associava-se a matéria à prévia penhora.

De fato, a regra da "anterioridade da penhora" encontra respaldo no artigo 908, §2º, do CPC e a conclusão pela aplicação desse critério seria quase que uma consequência imediata [6].

O dispositivo associado ao artigo 797 do CPC, que estabelece a penhora como a concretização do direito de preferência sobre um determinado bem pelo exequente que a requereu consagra a tese de que a ordem de preferência seria estabelecida pelo momento de efetivação da penhora [7]. O artigo 797 prevê ainda que esse procedimento somente não seria aplicável no caso de insolvência civil.

Essa interpretação inicial e natural foi utilizada pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Parecer SEI nº 18295/2021/ME. O mencionado parecer distinguiu os devedores solventes dos devedores insolventes. Para os solventes, deveria ser aplicado a regra da "anterioridade da penhora" pela aplicação dos artigos 797 c/c 908, §2º, ambos do CPC. Para os devedores insolventes, deveria ser aplicada a regra do artigo 962 do CC, que prevê o rateio na proporção do crédito [8].

 Essa visão inicial de aplicação dos artigos 797 c/c 908, §2º, do CPC foi, inclusive, adotada por diversos julgados, como é possível perceber pela seguinte ementa do TJ-SC (Tribunal de Justiça de Santa Catarina):

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE REJEITOU A IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA PENHORA E DE ABANDONO DA CAUSA. 1. O STF, ao julgar a ADPF nº 357/DF, decidiu que as normas previstas no parágrafo único do artigo 187 da Lei nº 5.172/1966 ( Código Tributário Nacional) e no parágrafo único do artigo 29 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais) não foram recepcionadas pela Constituição Federal de 1988. 2. Em decorrência, a celeuma envolvendo, in casu, a multiplicidade de penhoras, é resolvida pela regra do artigo 908 do CPC, a ser observada na época de pagamento aos credores. (…) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO". (TJSC. AI 50054606820228240000, desembargadora Vera Lúcia Ferreira Copetti, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 30/6/2022).

No entanto, a conclusão de aplicação da regra da "anterioridade da penhora" para entes federados é equivocada. A ADPF 357/STF não só estabeleceu a não recepção do artigo 187 do CTN e do artigo 29, parágrafo único da LEF, ela também impôs a impossibilidade de preferência entre entes federados e igualdade de acesso ao crédito. Portanto, a proibição constitucional de estabelecimento de preferência é aplicável ao CTN, mas também ao CPC.

Como se não bastasse essa linha de argumentação, o STJ, no julgamento do EREsp nº 1.603.324/SC, dispensou a existência de ordem de penhora na execução fiscal para a habilitação de crédito de natureza tributária nos autos da execução de título extrajudicial em que é realizada a arrematação de bem do devedor [9].

Com a impossibilidade de estabelecimento de preferência pela legislação infraconstitucional e a desnecessidade de penhora, a única regra aplicável aos entes federados é a prevista no artigo 962 do CC, que prevê a proporcionalidade de crédito e a igualdade entre credores.

Nesse sentido, é possível a observância da seguinte ementa do TJ-PR (Tribunal de Justiça do Paraná):

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PAGAMENTO DO PRECATÓRIO REQUISITÓRIO JÁ EFETUADO. ANOTAÇÃO DE PENHORAS NO ROSTO DOS AUTOS EM DETRIMENTO DE CESSIONÁRIAS DOS CRÉDITOS. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE CONCURSO DE CREDORES NO TOCANTE AO CRÉDITO DE UMA DAS CESSIONÁRIAS. RECONHECIMENTO DA NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 DAS NORMAS DO ARTIGO 187, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN E DO ARTIGO 29, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEF PELO STF, AS QUAIS ESTABELECIAM A PREFERÊNCIA DOS CRÉDITOS DA FAZENDA NACIONAL SOBRE A ESTADUAL E MUNICIPAL, BEM COMO DA ESTADUAL SOBRE A ÚLTIMA NO ÂMBITO DA ADPF Nº 357. NECESSIDADE DE ESTABELECER A FORMA DE RATEIO A SER OBSERVADA ENTRE OS CRÉDITOS DE MESMO PRIVILÉGIO DA FAZENDA PÚBLICA FEDERAL E DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. POSICIONAMENTO REITERADO DO STJ NO SENTIDO DE QUE DEVE SER ASSEGURADA A PROPORCIONALIDADE ENTRE OS CREDORES, POUCO IMPORTANDO A ANTERIORIDADE DA PENHORA. QUESTÃO REGIDA PELO ARTIGO 962 DO CC. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO". (TJPR. AI 00411853120228160000, desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima, 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 12/3/2023, Data de Publicação: 13/3/2023).

Em resumo, a partir do julgamento da ADPF 357/STF, cinco conclusões são possíveis:

a) o artigo 187 do CTN e o artigo 29, parágrafo único, da LEF não foram recepcionados pela Constituição;

b) o STF vedou o estabelecimento de preferências pela legislação infraconstitucional por ofensa ao pacto federativo;

c) o STF proibiu interpretações de legislação infraconstitucional que estabeleçam preferências entre entes federados;

d) o entendimento adotado no Parecer SEI nº 18295/2021/ME é inconstitucional por permitir preferência entre entes federados pela cronologia da penhora;

e) a adoção da regra do artigo 962 do CC, de proporcionalidade dos créditos, permite o atendimento do comando normativo estabelecido pela ADPF 357/STF.

Assim, a ADPF 357/STF vincula não só pelo comando específico de não recepção dos artigos 187 do CTN e 29, parágrafo único, da LEF, mas também pelo pressuposto de impossibilidade de estabelecimento de preferências entre entes federados, o que veda a regra da "anterioridade da penhora" e impõe a aplicação do artigo 962 do CC.